Hoge Raad, 01-10-2010, BM7808, 09/00418

1 oktober 2010

Eerste Kamer

09/00418

DV/EE

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 155932 CV EXPL 05-3463 van de kantonrechter te Venlo van 25 oktober 2006,

b. het arrest in de zaak HD 103.004.652 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 oktober 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] exploiteert een tuinbouwloon- en grondontsmettingsbedrijf. [Eiser] is op 5 september 1983 bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van trekkerchauffeur en allround medewerker.

(ii) Op 22 november 2000 is [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden met zijn arm bekneld geraakt tussen het doek van de versnipperaar en de rol waarmee het op dit doek aanwezige paprikaloof de versnipperaar werd ingeleid. Amputatie van zijn arm net boven de elleboog bleek onvermijdelijk. Als gevolg van dit ongeval is [eiser] blijvend invalide geraakt.

(iii) [Verweerster] heeft aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het ongeval.

(iv) [Verweerster] is bij Aegon Schadeverzekering N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V. verzekerd tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid. Daarnaast heeft zij, onverplicht, ten behoeve van haar werknemers een ongevallenverzekering afgesloten bij AMEV N.V., die de werknemers aanspraak geeft op een uitkering indien sprake is van blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval. Dit geldt zowel voor ongevallen op het werk als voor ongevallen in de privésfeer. De premie voor deze ongevallenverzekering is betaald door [verweerster].

(v) [Eiser] heeft aanspraak gemaakt op een uitkering uit hoofde van deze ongevallenverzekering. De medisch adviseur van AMEV heeft bij [eiser] een blijvend functieverlies van de rechterarm vastgesteld van 95%.

Uit de verzekeringsvoorwaarden volgt dat bij volledig blijvend functieverlies van een arm 75% van het verzekerde bedrag wordt uitgekeerd. Het verzekerd bedrag is bepaald op drie maal het jaarsalaris. De ongevallenverzekering heeft 95% van 75% van drie maal het jaarsalaris uitgekeerd, zijnde een bedrag van € 54.076,54 bruto (€ 45.880,61 netto). Dit bedrag is aan [eiser] uitgekeerd. Daarnaast heeft [eiser] een bedrag van € 2.619,38 netto aan rente ontvangen.

(vi) De aansprakelijkheidsverzekeraars erkennen aansprakelijkheid van [verweerster], maar stellen zich op het standpunt dat de door [eiser] ontvangen uitkering uit de ongevallenverzekering op de voet van art. 6:100 BW op het uit te keren bedrag in mindering dient te worden gebracht.

3.3 Onderdeel a keert zich tegen rov. 4.10.8 met de klacht, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat op [verweerster], als degene die zich heeft beroepen op voordeelstoerekening, de stelplicht en de bewijslast rust van de gestelde redelijkheid van de verrekening.

Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de desbetreffende stelling gepasseerd niet omdat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, maar omdat de stelling, - die is aangevoerd als verweer tegen het door [verweerster] gehanteerde argument dat, anders dan [eiser] wil, verrekening wel redelijk is, omdat zij de premie van de ongevallenverzekering heeft gedragen - niet feitelijk onderbouwd als zij is, te vaag is om voorwerp van onderzoek te kunnen vormen.

3.5.2 De overige klachten van onderdeel c (onder 28) komen erop neer dat het hof (in rov. 4.10.6) zijn beslissing dat het aan [eiser] als voordeel toerekenen van de uitkering ingevolge de ongevallenverzekering redelijk is, ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van elf in het onderdeel opgesomde, door [eiser] in hoger beroep aangevoerde aspecten, respectievelijk omstandigheden.

Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.

Heeft een zelfde gebeurtenis voor een benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan dient dit voordeel, ingevolge art. 6:100 BW, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te worden gebracht. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van dit voorschrift, als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2.3, is aan de rechter een ruime beoordelingsvrijheid gelaten om te beslissen of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is. Met de invoering van art. 6:100 is geen breuk beoogd met het recht zoals dat gold onder het oude BW.

Of het redelijk is een bij een benadeelde opgekomen voordeel dat hem is toegevallen als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen, vergt een oordeel dat verweven is met de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval, zodat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht.

Opgemerkt wordt nog dat in geval van schadevergoeding bij overlijden (art. 6:108 BW) een genoten voordeel als regel steeds in aanmerking zal moeten worden genomen, gelet op de in dat voorschrift besloten liggende behoeftigheidsmaatstaf.

3.5.3 Is sprake van letselschade en gaat het om een voordeel dat bestaat in een verzekeringsuitkering, dan is bij de toepassing van art. 6:100 het volgende in aanmerking te nemen:

(a) Van verrekening zal in het algemeen alleen dan sprake kunnen zijn, indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Daarbij valt te bedenken dat de verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die in voorkomend geval als schadevergoeding, bijvoorbeeld ter zake van smartengeld, aan de betrokkene kunnen worden toegekend. Mede om die reden dient de rechter terughoudend te zijn met (volledige) verrekening, indien bij de benadeelde (mede) sprake is van immateriële schade. De rechter dient voor iedere schadepost afzonderlijk te beoordelen of verrekening redelijk is (vgl. HR 17 december 1976,

nr. 11000, NJ 1977/351).

(b) Geschiedt de uitkering ingevolge een schadeverzekering, dan zal - indien voldaan is aan de eis onder (a) dat het om vergoeding van dezelfde schade gaat - verrekening in beginsel op haar plaats zijn, nu de verzekeraar tot het beloop van het door hem betaalde in de rechten van de benadeelde wordt gesubrogeerd en de aansprakelijke partij voor dat bedrag dus door de verzekeraar kan worden aangesproken.

(c) Geschiedt de uitkering op grond van een sommenverzekering - in welk geval de uitkering niet ervan afhankelijk is of schade is geleden (art. 7:964 BW) en geen subrogatie plaatsvindt - die door de benadeelde zelf (of door een ander, buiten de sfeer van de aansprakelijke persoon) is gesloten en betaald, dan komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten, als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen (vgl. HR 28 november 1969, NJ 1970/172). Indien de rechter van oordeel is dat verrekening niettemin redelijk is, dan dient hij onder ogen te zien of de redelijkheid dan niet ook meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die in de loop der tijd voor de verzekering zijn betaald.

(d) Is de premie voor de sommenverzekering door de aansprakelijke persoon betaald, dan kan daarin aanleiding worden gevonden wel tot verrekening over te gaan, met name indien jegens de benadeelde geen verplichting bestond tot het sluiten van de verzekering of tot betaling van de premie. Mede in verband met het onder (a) overwogene, komt daarbij mede betekenis toe aan het antwoord op de vraag met welk oogmerk de aansprakelijke persoon de premie voor zijn rekening heeft genomen.

(e) Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming met de redelijkheid zijn.

(f) Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld. Voorts kan de rechter betekenis toekennen aan de mate van verwijtbaarheid, in die zin dat voor verrekening eerder grond bestaat naarmate de aansprakelijke persoon minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 oktober 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.