Hoge Raad, 17-12-2010, BO1802, 09/01674

17 december 2010

Eerste Kamer

09/01674

RM/EE

[Eiseres], h.o.d.n. ALL ROUND SHIPPING,

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaken 242757/HA ZA 05-1579 en 244778/HA ZA 05-1921 van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 oktober 2007;

b. het arrest in de zaak 105.007.214/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 januari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft ARS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van ARS heeft bij brief van 4 november 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) ARS is expediteur/scheepsagent. Haar werkzaamheden bestaan uit het regelen van ruimte op een vrachtboot voor goederen die haar klanten naar (onder meer) Afrika willen vervoeren, in het bijzonder voertuigen: auto's, (kleine) bestelbusjes en vrachtwagens (al dan niet met oplegger). ARS is geen eigenaar van de goederen. Zij vervoert de uit te voeren goederen niet zelf, ook niet naar de stuwadoor. Zij regelt de zaak op papier voor de opdrachtgever, waarbij het feitelijke transport naar de haven maar deels vanaf haar eigen terrein plaatsvindt. Als service voor haar klanten maakt ARS meestal de douaneformulieren in orde. Daarnaast levert zij de vrijwaringsbewijzen voor de te vervoeren voertuigen.

(ii) Bij brief van 21 februari 2002 van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) is ARS meegedeeld dat in het kader van controle en toezicht op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap bij haar overtredingen van Verordening 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschappen (hierna: EVOA) zijn geconstateerd. Aan ARS is het voornemen een last onder dwangsom op te leggen meegedeeld. ARS heeft daarover mondeling en schriftelijk haar zienswijze aan de minister kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van VROM bij beschikking van 27 juni 2002 aan ARS een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat ARS zich vanaf één week na de verzenddatum van de last dient te onthouden van verdere overtreding van een aantal wettelijke bepalingen van de Wet milieubeheer (Wm).

De dwangsom bedraagt € 5.000,-- per overtreding tot een maximum van € 500.000,--.

(iii) ARS heeft tegen de beschikking mondeling en schriftelijk bezwaar gemaakt. Uiteindelijk heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 23 juli 2003 het beroep van appellante ARS ongegrond verklaard. In deze uitspraak is het volgende overwogen:

"Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of appellante kan worden aangemerkt als kennisgever als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder g, sub iii, van de EVOA.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. Appellante heeft voor haar klant, die woonachtig is in Nigeria, het vervoer naar Nigeria geregeld voor een door de klant in Nederland gekochte bestelbus. Hiertoe heeft zij met de desbetreffende klant een overeenkomst gesloten. Een chauffeur heeft in opdracht van appellante de bestelbus inclusief de daarin geladen motorblokken, bij de verkoper van de bestelbus in Barneveld opgehaald om deze voor vervoer naar Nigeria gereed te (laten) maken. Op het terrein bij de stuwadoor in de haven in Amsterdam heeft controle door de VROM-inspectie Noord-West plaatsgevonden. Bij die controle is gebleken dat in twee van de motorblokken die in de bestelbus lagen olie aanwezig was.

Vaststaat dat voor het overbrengen geen kennisgeving is gedaan. Verder staat vast dat de oorspronkelijke producenten en erkende afvalmakelaars of handelaars van deze afvalstoffen niet bekend dan wel erkend zijn.

Onder bovengenoemde omstandigheden en op grond van hetgeen overigens uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken is de Afdeling van oordeel dat appellante is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon die de betrokken afvalstoffen in zijn bezit of onder zijn wettelijke controle heeft (houder), zodat zij dient te worden beschouwd als kennisgever in de zin van de EVOA. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat reeds op het moment dat de chauffeur in opdracht van appellante de bestelbus, met daarin de afgedankte motorblokken, bij de verkoper van die bus ophaalde het voornemen tot het (doen) overbrengen bestond en derhalve op dat moment een kennisgeving was vereist. Het betoog van appellante dat het nooit haar bedoeling is geweest de bestelbus, met daarin de motorblokken, op het moment van de controle aan de douane aan te bieden en te laten verschepen kan hier niet aan afdoen."

(iv) Bij brief van 6 februari 2004 heeft de staatssecretaris van VROM aan ARS meegedeeld dat op 24 september 2003 een controle is verricht in het kader van de EVOA, waarbij een bestelauto van het merk Mercedes is aangetroffen, waarvan de achterdeuren waren dichtgelast en waarin na openslijpen onder andere gebruikte koelkasten zijn aangetroffen; volgens deze brief zijn die koelkasten afvalstoffen als bedoeld in art. 1 van Richtlijn 75/442/EEG van de Raad betreffende afvalstoffen en geldt voor deze koelkasten een totaal handelsverbod. De brief houdt voorts in dat de afvalstoffen waren bestemd voor Togo, dat Togo een ACS-land is en dat op grond van (het destijds toepasselijke) art. 18 lid 1 EVOA de uitvoer van (niet-groene lijst) afvalstoffen naar ACS-landen verboden is. In die brief wordt vervolgens geconstateerd dat ARS in strijd met art. 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2, onder a, Wm handelingen heeft verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Togo. Ten slotte bevat de brief de mededeling dat ARS door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom heeft verbeurd van € 5.000,--.

(v) Bij brief van 4 augustus 2004 heeft de staatssecretaris van VROM aan ARS meegedeeld dat op 7 april 2004 een controle is verricht in het kader van de EVOA aan een vrachtauto met bestemming Nigeria; in de vrachtauto zijn onder meer gebruikte auto-onderdelen aangetroffen, te weten elf automotorblokken, waarvan bij zes bleek dat deze oliehoudend waren en nog voorzien van oliefilters. In deze brief staat verder dat een (vloeistofhoudende) motor een samenstel is van afvalstoffen dat onder de rode lijst valt, dat Nigeria een ACS-land is en dat de uitvoer van deze afvalstoffen naar Nigeria in strijd is met art. 10.60 lid 2, onder a, Wm in samenhang met (het destijds toepasselijke) art. 18 lid 1 EVOA. In die brief wordt vervolgens geconstateerd dat ARS in strijd met voormelde voorschriften handelingen heeft verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Nigeria. De brief bevat ten slotte de mededeling dat ARS door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom heeft verbeurd van € 5.000,--.

(vi) De Staat heeft ter zake van deze dwangsommen een dwangbevel met datum 6 april 2005 uitgevaardigd, dat op 12 mei 2005 aan ARS is betekend.

3.2 ARS heeft tegen het dwangbevel verzet ingesteld.

De rechtbank heeft het verzet tegen het op 12 mei 2005 aan ARS betekende dwangbevel ongegrond verklaard. In het door ARS ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 3.2 van het hof. In die overweging heeft het hof het volgende overwogen.

Behoudens bijzondere omstandigheden, moet worden uitgegaan van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak in 2002 en/of in 2007 in andere gevallen tot beslissingen is gekomen die ten aanzien van de termen waarin de last onder dwangsom toen was vervat, tot een andere conclusie leiden, maakt dat niet anders, nu ARS bij de desbetreffende gedingen geen partij was. Ook de omstandigheid dat het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 februari 2008 ARS van een soortgelijke overtreding heeft vrijgesproken, geldt niet als een zodanige bijzondere omstandigheid, aangezien het niet hetzelfde feit betreft als die welke hebben geleid tot invordering van de dwangsommen, en bovendien de vraag of een bestuursrechtelijke dwangsom is verbeurd een andere is dan die of ARS wordt veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit. Het hof ziet evenmin grond om aan te nemen dat in het onderhavige geval sprake is van schending van artikel 6 EVRM. ARS heeft de rechtsgeldigheid van de last onder dwangsom voorgelegd aan een onafhankelijke rechter; zij had daarbij ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2002, waarop zij zich nu beroept, in het geding kunnen brengen. Het heeft haar bovendien steeds vrij gestaan om, bij gewijzigd inzicht over de juiste formulering van de last, aan de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zo nodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen.

3.3.3 In de onderhavige procedure dient, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, de rechter ervan uit te gaan dat de dwangsombeschikking zowel wat haar inhoud als haar wijze van tot stand komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Ook indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen, dient de rechter van de formele rechtskracht van deze beschikking uit te gaan, terwijl de vraag of er in een situatie als hier aan de orde is, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, slechts ter beoordeling staat aan de bestuursrechter (HR 5 september 1997, nr. 16381, LJN ZC2418, NJ 1998/47).

Het oordeel van het hof dat aan de onderhavige beschikking formele rechtskracht toekomt en dat daaraan niet afdoet dat in een latere bestuursrechtelijke procedure een ander besluit is vernietigd op grond van gebreken die ook aan de onderhavige beschikking zouden kleven, is gelet op het vorenstaande dus juist.

Het beginsel van formele rechtskracht brengt, anders dan het middel betoogt, niet mee dat de burgerlijke rechter zich naar zodanige latere uitspraak van de bestuursrechter (of naar een latere uitspraak van de strafrechter) dient te richten en de beschikking op die grond formele rechtskracht moet onthouden.

Op het voorgaande stuit de klacht van het middel af.

3.4.2 Het middel, dat een groot aantal klachten bevat, strekt in essentie ertoe te betogen dat de aan ARS opgelegde last onder dwangsom om diverse redenen niet aan de eisen van het recht voldoet en dat daarom de Staat, die zulks weet of behoort te weten, de dwangsommen niet mag executeren. Dat betoog gaat niet op. Zoals hiervoor in 3.3.3 is overwogen, komt aan de last formele rechtskracht toe, zodat het hof ervan diende uit te gaan dat de last terecht is opgelegd. Dat geldt ook voor zover ARS zich erop heeft beroepen dat zij zich in strijd met art. 6 EVRM niet behoorlijk tegen de executie "op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last" heeft kunnen verweren: ARS had in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen stellen dat de last onder dwangsom wegens het ontbreken van herstelmaatregelen niet aan de wettelijke eisen voldeed, maar dat heeft zij niet gedaan.

Het middel faalt.

3.7 Middel 5 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.7, waarin het hof het verweer van ARS heeft verworpen dat de dwangsombeschikking of de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 juli 2003 aan haar had moeten worden betekend, bij gebreke waarvan een dwangsom niet zou kunnen worden verbeurd.

Zodanige betekening is rechtens evenwel niet vereist. Daarop stuiten de klachten van het middel af.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ARS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.