Hoge Raad, 28-01-2011, BO5223, 09/03792

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

"het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het perceel erf met de daarop gebouwde garage aan de [a-straat] te Zandvoort, kadastraal bekend gemeente Zandvoort, sectie [A] nummer [002], uitmakende het drie/drie honderd vijf en zestigste aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het flatgebouw [a-straat 1]-[20] te Zandvoort".

3.2 [Eiser] heeft zich in 2004 tot de rechtbank gewend en gevorderd [verweerder] te veroordelen om binnen zestig dagen na betekening van het te wijzen vonnis de serre af te (laten) breken, de oorspronkelijke betegeling weer aan te brengen tot de oorspronkelijke diepte en het betonnen muurtje aan te brengen op de grens van het betegelde gedeelte, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag of dagdeel dat [verweerder] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,--. Aan deze vordering heeft [eiser], onder verwijzing naar met name de hiervoor in 3.1.(i) vermelde omschrijving van het door hem van zijn moeder geërfde appartementsrecht (A7), ten grondslag gelegd dat hij "eigenaar" is van de grond waarop de serre is gebouwd, dat hij voor die bouw geen toestemming heeft verleend en dat [verweerder] derhalve inbreuk maakt op zijn "eigendomsrecht". De rechtbank heeft de verweren van [verweerder], die erop neerkomen dat hij (door verjaring) de eigendom van het plaatsje heeft verkregen, althans dat [eiser] zich, door afbraak te vorderen, schuldig maakt aan misbruik van recht dan wel handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, verworpen en de vorderingen van [eiser] toegewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vonnissen van 29 december 2004, 15 juni 2005 en 6 september 2006 vernietigd, [verweerder] bevolen het betonnen muurtje opnieuw aan te brengen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het daartoe door het hof overwogene kan, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat. De grond of woning waarop een appartementsrecht betrekking heeft is geen eigendom van de appartementseigenaar, maar behoort in eigendom toe aan de gemeenschap waarvan die grond of woning deel uitmaakt, in dit geval: het flatgebouw te Zandvoort aan de [a-straat 1]. [Eiser] noch [verweerder] is krachtens overeenkomst met die gemeenschap eigenaar geworden van het betegelde plaatsje; [verweerder] is dat evenmin door verjaring geworden (rov. 2.2-2.4). Het appartementsrecht dat [verweerder] in 1974 van [eiser] heeft overgedragen gekregen, geeft recht op het uitsluitend gebruik van de twee thans als woning in gebruik zijnde bergruimten A6/3. Bij dat uitgangspunt is, in aanmerking genomen dat de betegelde strook grond aan de zeezijde, waarvan het plaatsje deel uitmaakt, aanvankelijk het toegangspad vormde tot de aan die zijde gelegen bergruimten en later tot de - naar in eerste aanleg is komen vast te staan - achterdeuren van de ter plaatse gerealiseerde appartementen van [verweerder] en diens buren, niet komen vast te staan dat [eiser] gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van die strook en valt uit de op 12 juni 2008 naar aanleiding van het tussenarrest door [eiser] overgelegde kadastrale tekening geenszins af te leiden dat het door hem daarop ter markering van het appartement van [verweerder] (appartementsrecht A6/3) paars gearceerde gedeelte niet tevens het betegelde plaatsje omvat (rov. 2.5). Na zowel de toestemming van de vereniging van eigenaren als de bouwvergunning te hebben verkregen, mocht [verweerder] de serre dan ook realiseren (rov. 2.6).

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding dit beroep, hoewel het voorwaardelijk is ingesteld, als eerste te beoordelen. Het middel komt met een reeks van klachten op tegen het oordeel van het hof dat het door [verweerder] gedane beroep op verjaring faalt.

4.2 De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1.1 De onderdelen 2 en 3, die gericht zijn tegen hetgeen het hof in rov. 2.5 heeft overwogen, kunnen gezamenlijk worden behandeld. De in onderdeel 2 naar voren gebrachte en in onderdeel 3 in enigszins andere bewoordingen herhaalde rechtsklacht komt erop neer dat het hof, blijkens zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser] gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van de betegelde strook grond nu deze aanvankelijk het toegangspad vormde tot de aan de zeezijde gelegen bergruimten en later tot de achterdeuren van de daar gerealiseerde appartementen, heeft miskend dat [eiser]'s gerechtigdheid bij uitsluiting tot het gebruik van het betegelde plaatsje en de eventuele (mede) gerechtigdheid van [verweerder] uitsluitend, althans met name dienen te worden vastgesteld aan de hand van de splitsingsakte, het daarvan deel uitmakend reglement en eventuele verdere van belang zijnde stukken, met name de splitsingstekening.

5.1.2 Dit betoog is in zoverre juist, dat het hof uit het oog heeft verloren dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in een splitsing betrokken registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken. De onderhavige splitsing heeft plaatsgevonden in 1959. Krachtens het toen geldende art. 638f, aanhef en onder 2°, BW, moest de akte van splitsing op straffe van nietigheid onder meer inhouden "een nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt." Een tekening waarop de begrenzing was aangegeven "van elk gedeelte van de gebouwen en de grond, dat voor gebruik als afzonderlijk geheel is bestemd en waarvan volgens de voorgenomen akte van splitsing het uitsluitende gebruik in een appartement zal zijn begrepen", diende ingevolge de algemene maatregel van bestuur van 11 augustus 1952, Stb. 1952, 444, destijds nog slechts te worden overgelegd bij het doen van een aanvrage tot vaststelling van het complexnummer voor de in de splitsing te betrekken percelen. Bij de beantwoording van de vraag of [eiser] als appartementseigenaar van het appartement A7 gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van het betegelde plaatsje aan de zeezijde had het hof dus dienen uit te gaan van de splitsingsakte van 8 juni 1959. Nu het hof dit heeft nagelaten, kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

5.1.3 De hiervoor in 3.1 vermelde omschrijvingen als bedoeld in art. 638f, aanhef en onder 2°, gelezen in het licht van de gehele tekst van de splitsingsakte, laten geen andere uitleg toe dan dat het betegelde plaatsje aan de zeezijde van [verweerder]s appartement A6/3 behoort tot het voor gebruik als afzonderlijk geheel bestemde appartement A7 van [eiser]. De door [eiser] bij memorie van antwoord overgelegde fotocopie van een tekening uit 1959 met het opschrift luidende onder meer "Voorgenomen splitsing in appartementen v.h. kad. perceel Gemeente ZANDVOORT Sectie [A] - No. [001]" stemt - ook wat dit aangaat is geen ander oordeel mogelijk - daarmee overeen. [Verweerder] heeft weliswaar betwist dat het bij die tekening zou gaan om, zoals volgens [eiser] het geval is, de in de splitsingsakte bedoelde tekening die op 3 juni 1959 is goedgekeurd door de hypotheekbewaarder te Haarlem, maar aan die betwisting wordt voorbijgegaan nu a) deze geheel onverklaard laat waarom die tekening en omschrijving desondanks overeenstemmen en b) [verweerder] bovendien heeft nagelaten de volgens hem juiste tekening in het geding te brengen.

5.2 Nu het incidentele middel faalt en de stellingen van [verweerder] - anders dan waartoe grief III strekt - niet het oordeel kunnen dragen dat [eiser] zich schuldig maakt aan misbruik van recht dan wel dat afbraak van de door [verweerder] op het plaatsje aangebrachte serre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, leidt het voorgaande tot het oordeel dat de rechtbank de vordering van [eiser] terecht heeft toegewezen. De Hoge Raad zal de aanvang van de termijn waarbinnen herstel in de vorige toestand dient plaats te vinden opnieuw vaststellen.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 januari 2011.