Hoge Raad, 08-04-2011, BP4804, 09/03853

8 april 2011

Eerste Kamer

09/03853

EV/TT

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 376993 van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 12 mei 2005 en 25 augustus 2005;

b. de arresten in de zaak 103.002.867 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 februari 2008 en 16 juni 2009 (tussenarresten).

Het arrest van 16 juni 2009 van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van 16 juni 2009 van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep en subsidiair tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Sagel, voornoemd, heeft bij brief van 25 februari 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder], geboren op 26 september 1952, is op 1 november 2000 in dienst getreden van [eiseres] in de functie van koeltechnicus. De functie hield in dat [verweerder] dagelijks op locatie herstel- en onderhoudswerkzaamheden uitvoerde aan koelinstallaties. In deze functie diende hij een bedrijfsauto (bestelbus) te kunnen en te mogen besturen.

(ii) Op 9 juni 2001 heeft [verweerder] een hartinfarct gekregen. In augustus 2001 is bij hem een zogenaamde cardiovester defibrillator (ICD) ingebracht. Op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000 mocht [verweerder] daarna niet meer zelf de bedrijfsauto van [eiseres] besturen.

(iii) In oktober of november 2001 is [verweerder] op arbeidstherapeutische basis weer gaan werken, met dien verstande dat hij niet meer zelf de bedrijfsauto bestuurde maar dat een leerling-monteur dat deed die hem vergezelde.

(iv) In januari 2002 is [verweerder] weer min of meer fulltime gaan werken. Ofschoon hij als servicemonteur niet zonder hulp van een ander die de bedrijfsauto bestuurde naar klanten kon om herstel- en onderhoudswerk te verrichten, heeft [eiseres] hem in april 2002 hersteld gemeld met ingang van medio januari 2002.

(v) Op 20 mei 2003 heeft [eiseres] aan CWI toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. [Eiseres] heeft daarvoor als reden opgegeven dat [verweerder] zijn functie bij [eiseres] niet meer kon uitoefenen, omdat hij niet meer zelfstandig naar klanten kon rijden, terwijl re-integratie in ander passend werk in het bedrijf niet mogelijk was gebleken.

(vi) Op 8 oktober 2003 is door CWI de gevraagde toestemming verleend op grond van de overwegingen dat [verweerder] arbeidsongeschikt is geworden, dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor [verweerder] geen mogelijkheden heeft in haar bedrijf en dat van haar niet verwacht kan worden dat [verweerder] steeds vergezeld wordt van een hulpmonteur die de auto bestuurt.

(vii) Op 15 oktober 2003 heeft [eiseres] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 november 2003.

(viii) Met ingang van 18 december 2003 is [verweerder] door het UWV aangemerkt als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA.

(ix) Na een proefplaatsing gedurende de maand januari 2004 is [verweerder] per l februari 2004 elders in dienst getreden. Dit dienstverband is op 29 december 2004 geëindigd.

3.2 Bij inleidende dagvaarding heeft [verweerder] gevorderd, primair herstel van de dienstbetrekking en het treffen van een voorziening omtrent de gevolgen van de onderbreking daarvan, en subsidiair een vergoeding van € 14.318,--, te vermeerderen met wettelijke rente. [Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [eiseres] kennelijk onredelijk is.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

3.3.1 In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft hij, na vermeerdering van eis, gevorderd, primair (a) herstel van de dienstbetrekking op straffe van een dwangsom en (b) betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen, enerzijds, de inkomsten die [verweerder] bij [eiseres] zou hebben verworven in de periode tussen het einde van de dienstbetrekking bij [eiseres] en het herstel daarvan en, anderzijds, de inkomsten die [verweerder] in die periode feitelijk heeft genoten, en subsidiair betaling van een bedrag van € 50.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente.

[Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het door [eiseres] aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daartoe heeft hij primair aangevoerd dat het ontslag is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder a, BW), te weten dat hij niet arbeidsongeschikt is wegens de noodzaak van de inzet van een chauffeur, omdat het bij [eiseres] gebruikelijk was dat steeds een hulpmonteur of leerling-monteur meereed. Subsidiair heeft hij daartoe aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij het ontslag (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW).

[Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.3 Bij het tweede tussenarrest van 16 juni 2009 heeft het hof het volgende, samengevat, overwogen.

Voorshands wordt bewezen geoordeeld dat [verweerder] zijn functie als servicemonteur vrijwel altijd samen met een leerling-monteur uitoefende en dat zulks in het bedrijf van [eiseres] gebruikelijk was; [eiseres] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 8.5). Met het oog op de uit de procedure voortvloeiende psychische en financiële belasting voor [verweerder] worden vast de primaire en subsidiaire vorderingen in hun volle omvang besproken, opdat partijen op basis daarvan bij elkaar te rade kunnen gaan omtrent voortzetting dan wel beëindiging van de procedure (rov. 8.6).

De primaire vordering tot, kort gezegd, herstel van de dienstbetrekking moet worden afgewezen, onafhankelijk van de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was (rov. 8.7).

Ter zake van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding kan omtrent de daartoe aangevoerde primaire grondslag (valse of voorgewende reden) eerst een oordeel worden gegeven nadat de aan [eiseres] op te dragen (tegen)bewijslevering is afgerond (rov. 8.9).

De beslissing over de vraag of en in hoeverre aan [verweerder] op die grondslag een schadevergoeding toekomt wordt aangehouden tot na de bewijslevering (rov. 8.11).

3.3.4 Met betrekking tot de subsidiaire vordering tot schadevergoeding op de subsidiaire grondslag, te weten dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij het ontslag (gevolgencriterium), heeft het hof in het tweede tussenarrest tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en dat de door [eiseres] voor het ontslag aangevoerde arbeidsongeschiktheid niet voorgewend of vals was (rov. 8.10.1). Vervolgens heeft het hof overwogen:

"8.10.2. [Verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1952. Vast staat dat [verweerder] betrekkelijk korte tijd bij [eiseres] in dienst is geweest, te weten van 1 november 2000 tot 30 november 2003. Op de ontslagdatum was [verweerder] 51 jaar. [verweerder] was koeltechnisch monteur met de mogelijkheid door te groeien naar de functie van projectleider (akte van 14 november 2006 punt 2). Als arbeidsgehandicapte is [verweerder] teruggevallen in inkomen en mist hij verdere pensioenopbouw. [Eiseres] heeft voor [verweerder] geen financiële voorzieningen getroffen in verband met diens ontslag.

Per 1 februari 2004 is [verweerder] elders in dienst getreden, doch die dienstbetrekking is geëindigd op 29 december 2004.

Van belang is voorts dat het verbod tot een beroepsmatig besturen van auto's inmiddels is versoepeld in de per 2 juni 2004 gewijzigde Regeling eisen geschiktheid 2000 (zie prod. 11 mvg en rov. 4.19), zodat moet worden aangenomen dat de mogelijkheden voor [verweerder] elders werk te vinden als koeltechnisch service-monteur zijn toegenomen.

8.10.3. Alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en dat daarom op de door [verweerder] aangevoerde subsidiaire grondslag aan hem een schadevergoeding van € 25.000,-- moet worden toegekend."

Het hof heeft voorts overwogen dat, indien partijen tot overeenstemming komen en de onderhavige procedure niet wordt voortgezet op basis van de door [verweerder] aangevoerde primaire grondslag en de daarop aansluitende bewijsopdracht, het hof de vordering van [verweerder] op de subsidiaire grondslag zal toewijzen in die zin dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 25.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente (rov. 8.11.1).

In het dictum heeft het hof [eiseres] toegelaten tegenbewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden.

5.1.2 Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium moet worden uitgegaan van de situatie zoals die zich voordeed uiterlijk op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigde.

Onderdeel 1b klaagt dat het hof de in het onderdeel bedoelde, na de ontslagdatum gelegen, omstandigheden ten onrechte tevens heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan [verweerder] toegekend zou behoren te worden.

5.1.3 Naar vaste rechtspraak moet bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, geoordeeld worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

Wanneer de vraag of de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn bevestigend wordt beantwoord, behoren ook bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van de gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag billijk is te achten, de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.

Zie onder meer: HR 3 maart 1995, LJN ZC1648, NJ 1995/451; HR 17 oktober 1999, LJN ZC2457, NJ 1999/266.

5.1.4 Het hof heeft aan zijn oordelen in rov. 8.10.3, dat het per 30 november 2003 gegeven ontslag wegens de daaraan verbonden ernstige gevolgen voor [verweerder] kennelijk onredelijk is en dat [verweerder] daarom schadevergoeding moet worden toegekend, klaarblijkelijk mede de in rov. 8.10.2 vermelde omstandigheden ten grondslag gelegd.

Tot die omstandigheden behoren:

(a) dat [verweerder] als arbeidsgehandicapte is teruggevallen in inkomen, waarbij vaststaat dat hij per 18 december 2003 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt;

(b) dat [verweerder] per 1 februari 2004 elders in dienst is getreden;

(c) dat het onder (b) bedoelde dienstverband op 29 december 2004 is geëindigd, en

(d) dat het verbod tot beroepsmatig besturen van auto's per 2 juni 2004 is gewijzigd.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 903,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.