Hoge Raad, 28-10-2011, BQ7063, 09/04423

28 oktober 2011

Eerste Kamer

09/04423

TT/RA

[Eiseres], rechtsopvolger van [A] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

TMF AIRMARINE B.V.,

gevestigd te Rijnwoude,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 329594/HA ZA 05-3281 van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006 en 1 november 2006;

b. het arrest in de zaak 106.006.146/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TMF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

Voor TMF is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens TMF heeft haar advocaat en mr. L. van den Eshof, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

1. In overeenstemming met de wet verjaart elke vordering door het enkele verloop van negen maanden.

2. Elke vordering jegens de expediteur vervalt door het enkele verloop van 18 maanden.

3.1.2 In cassatie dient het volgende mede tot uitgangspunt. Op 29 maart 2004 heeft een telefoongesprek tussen partijen plaatsgevonden waarin [eiseres] aan TMF heeft medegedeeld dat de vliegtuigonderdelen administratief niet in het douane-entrepot bekend waren en dat kort tevoren alle zich in het entrepot bevindende, niet aan een klant toe te schrijven, goederen zouden zijn vernietigd, maar dat zou worden gepoogd de goederen alsnog te traceren. TMF heeft [eiseres] op 20 april 2004 schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, en rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. De hiervoor in 3.1.1 vermelde brief van 28 april 2004 is door [eiseres] verzonden aan het adres waarop TMF volgens het handelsregister haar bedrijf houdt, en is aldaar ontvangen op 29 april 2004.

De directeur, tevens enig werknemer, van TMF was op dat moment met vakantie. Hij heeft de brief gelezen op 10 mei 2004. De brief is mede in afschrift verstuurd aan de door TMF terzake ingeschakelde advocaat, en is door deze eveneens ontvangen op 29 april 2004. TMF heeft vervolgens, op 26 oktober 2004, een verzoekschrift ingediend om een voorlopig getuigenverhoor te doen houden, en een kopie van dit verzoekschrift aan de advocaat van [eiseres] gezonden. De processen-verbaal van de verhoren zijn door de advocaat van TMF toegezonden aan de advocaat van [eiseres] bij brief van 5 juli 2005.

Voor het geval [eiseres] niet bereid zou zijn een minnelijke regeling te treffen, wordt in die brief aan haar gevraagd naar de gronden waarop zij meent niet aansprakelijk te zijn voor de schade. De dagvaarding waarmee dit geding is ingeleid, is uitgebracht op 9 november 2005.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover TMF, en derhalve is gehouden TMF de daardoor geleden schade te vergoeden. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt.

(a) De verjaringstermijn van art. 21 van de Fenexvoorwaarden begint, evenals de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, te lopen op de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om daadwerkelijke, subjectieve bekendheid. TMF heeft deze bekendheid pas verkregen toen haar directeur op 10 mei 2004 kennisnam van de op 28 april 2004 verzonden brief van [eiseres]. (rov. 3.4.2 en 3.4.4).

(b) Weliswaar had het indienen van het verzoekschrift op 26 oktober 2004, strekkende tot het gelasten van voorlopig getuigenverhoor, geen stuitende werking, maar de toezending op diezelfde dag van een kopie van dat verzoekschrift aan de advocaat van [eiseres] heeft wél, op de voet van art. 3:317 lid 1 BW, de verjaring gestuit. In het verzoekschrift is immers met zoveel woorden de vordering vermeld, en een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe bewijs te verzamelen van de (grondslag van de) gestelde vordering. Het indienen van het verzoekschrift en het toezenden van een kopie daarvan aan [eiseres] is dan ook te beschouwen als een voldoende duidelijke waarschuwing aan [eiseres] dat zij ook na verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking moest houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen de mogelijk nog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren. (rov. 3.4.6).

(c) De nieuwe verjaringstermijn die daarop begon te lopen, is op 5 juli 2005 (het hof vermeldt kennelijk per abuis: 5 juni 2005) gestuit door een brief van de advocaat van TMF aan de advocaat van [eiseres]. Deze brief moet worden beschouwd als een schriftelijke mededeling waarin TMF zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de vordering tot schadevergoeding voorbehoudt. (rov. 3.4.7).

(d) De exoneratieclausule uit de Fenexvoorwaarden dient buiten toepassing te blijven omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiseres] zich aldus van haar aansprakelijkheid zou kunnen bevrijden. De beslissing van haar adjunct-directeur tot vernietiging van de goederen zonder enig onderzoek naar de identiteit van de rechthebbende, terwijl deze adjunct-directeur had behoren te beseffen dat de goederen van een derde waren die door de vernietiging daarvan schade zou lijden, was bewust roekeloos. (rov. 3.5.2).

(e) Ook het beroep op het vervalbeding van art. 21 lid 2 van de Fenexvoorwaarden gaat niet op.

De vervaltermijn is immers begonnen te lopen op 11 mei 2004 en was dus nog niet verstreken toen de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. (rov. 3.6).

3.5 [Eiseres] heeft geen belang bij deze onderdelen.

TMF heeft namelijk in beide feitelijke instanties onweersproken aangevoerd dat zij binnen de vervaltermijn, namelijk op 20 oktober 2005, tot behoud van haar rechten een vordering heeft ingesteld bij het door de Fenexvoorwaarden aangewezen arbitrale college, met verzoek om aanhouding van de behandeling zolang de bij de rechtbank aanhangige procedure voortduurde. Het arbitrageverzoek is op dezelfde dag in afschrift aan [eiseres] verzonden. De vordering had in die zin een voorwaardelijk karakter dat zij is ingesteld voor het geval de Fenexvoorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn, hetgeen TMF betwistte. Dit neemt niet weg dat geen ander oordeel mogelijk is dan dat de vordering binnen de vervaltermijn is ingesteld, ook als deze reeds daags na 29 april 2004 zou zijn aangevangen.

3.7 Onderdeel II is gericht tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat in de brief van 5 juli 2005 staat, voor zover van belang:

"Nu de voorlopige getuigenverhoren zijn gesloten, verneem ik graag binnen twee weken na heden of uw cliënte genegen is in deze zaak een minnelijke regeling te treffen ten aanzien van de door cliënte geleden schade. Mocht dit niet het geval zijn, dan verneem ik graag het standpunt dat uw cliënte in deze zaak inneemt, meer in het bijzonder de gronden waarop zij meent niet aansprakelijk te zijn voor de schade die cliënte heeft geleden als gevolg van de vernietiging van de opgeslagen goederen."

3.8 De rechtsklacht faalt. Het hof heeft immers in rov. 3.4.6 van zijn arrest (hiervoor in 3.2.3 onder (b) samengevat weergegeven) de maatstaf voor de in het algemeen aan een stuitingshandeling te stellen eisen juist weergegeven; het heeft deze maatstaf ook gehanteerd bij zijn beoordeling in rov. 3.4.7 van de brief van 5 juli 2005.

Ook de motiveringsklacht treft geen doel. Het hof heeft de onderhavige brief klaarblijkelijk en terecht gelezen in samenhang met de in het geding gebrachte verdere correspondentie tussen partijen. TMF heeft bij pleidooi in hoger beroep de volledige correspondentie tussen de raadslieden van partijen in het geding gebracht (productie 16) die dateert van na 20 april 2004, de datum waarop TMF [eiseres] schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade, en rechtsmaatregelen in het vooruitzicht heeft gesteld. TMF heeft zich erop beroepen dat uit deze correspondentie, in zijn geheel gelezen, blijkt dat, voordat de onderhavige procedure is ingesteld, de raadslieden van partijen uitgebreid met elkaar hebben gecorrespondeerd over de aansprakelijkheid van [eiseres], en hebben getracht een minnelijke regeling te bereiken. Voorts heeft de advocaat van [eiseres], na desverzocht uitstel voor een reactie op de brief van 5 juli 2005 te hebben gekregen, weliswaar bij brief van 4 augustus 2005 de aansprakelijkheid afgewezen, maar tevens een schikkingsvoorstel gedaan. Onder deze, op zichzelf onbestreden, omstandigheden is alleszins begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de brief van 5 juli 2005 is te beschouwen als een rechtsgeldige stuitingshandeling.

3.9 Onderdeel III keert zich tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (d) weergegeven oordeel.

De door het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TMF begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.