Hoge Raad, 23-09-2011, BQ8092, 11/00564

23 september 2011

Eerste Kamer

11/00564

DV/RA

mr. Pieter Rudolf DEKKER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V.,

kantoorhoudende te Rosmalen,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 09/1031 F van de rechter-commissaris van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 25 januari 2011.

De beschikking van de rechter-commissaris is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris heeft mr. Dekker beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Beleggingsmaatschappij heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van mr. Dekker heeft bij brief van 20 juni 2011 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.7. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

(i) Mr. Dekker heeft als curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V. [betrokkene 1] als bestuurder van die vennootschap aansprakelijk gesteld voor het tekort in dat faillissement. Hij heeft deswege een vordering tegen [betrokkene 1] ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Op 9 september 2009 is vonnis gevraagd. Bij vonnis van 3 november 2010 is de vordering van mr. Dekker toegewezen.

(ii) De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft op verzoek van mr. Dekker op 3 december 2009 het faillissement van [betrokkene 1] uitgesproken, met benoeming van mr. Hoppenbrouwers tot curator.

(iii) Mr. Hoppenbrouwers heeft bij dagvaarding van 6 december 2010 hoger beroep ingesteld van het onder (i) vermelde vonnis, maar hij had ten tijde van het instellen van dit cassatieberoep de zaak nog niet ter rolle aangebracht.

(iv) In het faillissement van [betrokkene 1] is een verificatievergadering gehouden op 25 januari 2011.

De vordering van mr. Dekker is toen betwist door de Beleggingsmaatschappij. De rechter-commissaris heeft partijen verwezen naar het hof 's-Hertogenbosch, als de rechter die over het hoger beroep tegen het vonnis van 3 december 2010 oordeelt.

3.4 Het stelsel van de Faillissementswet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 F.). Zij kunnen worden betwist door de curator en door de andere schuldeisers (art. 112 en 119 lid 1 F.). Worden zij betwist, dan volgt verwijzing naar de rechtbank op de voet van art. 122 lid 1 F. In de hiermee aanhangig gemaakte procedure staat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tegenover de curator en/of andere schuldeiser(s) die de betwisting doen, als wederpartij.

De regel van art. 26 F. geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. Het geding wordt dan geschorst, om alleen te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (art. 29 F.). In dat laatste geval vindt volgens art. 122 lid 1 F. geen verwijzing plaats, omdat het geding al aanhangig is.

Op grond van art. 29 F. wordt in dat geval het geding tegen de betrokken schuldeiser voortgezet door degenen die de betwisting doen, dus de curator en/of een of meer van de andere schuldeisers. Deze neemt of nemen het geding over als wederpartij van de betrokken schuldeiser.

Een uitzondering op de schorsing van art. 29 F. geldt wanneer vóór de faillietverklaring de stukken van het geding al aan de rechter zijn overgelegd voor het geven van een beslissing (art. 30 lid 1 F.). Indien de rechter in dat geval geen einduitspraak doet, maar een tussenuitspraak, is art. 29 F. alsnog van toepassing en wordt het geding dus alsnog overeenkomstig het artikel geschorst, met de daarin genoemde, hiervoor omschreven gevolgen.

De uitspraak waartoe de hiervoor genoemde procedures leiden, is, indien eenmaal onherroepelijk, bindend voor de boedel en voor alle betrokkenen bij het faillissement, op dezelfde wijze als een voor het faillissement gedane en onherroepelijk geworden uitspraak. Het bestaan en de omvang van de vordering staan door die uitspraak vast. Opmerking verdient dat art. 29 en 30 F. ook van toepassing zijn in een aanhangig hoger beroep en een aanhangig cassatieberoep en dat het vorenstaande dan eveneens geldt. Voorts verdient opmerking dat na het uitspreken van het faillissement door de curator een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen een uitspraak waarvan de termijn voor het instellen van dat rechtsmiddel nog niet is verstreken.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande wordt het volgende overwogen.

3.5 Anders dan de eerste klacht van het middel wil, dient, ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, zijn vordering te worden geverifieerd. De verificatie zal in dat geval in de regel kunnen bestaan uit de constatering dat, gelet op het vonnis, de vordering erkend moet worden.

De verificatie dient ertoe de lijst van de in het faillissement erkende vorderingen samen te stellen, die uiteindelijk dient voor het opstellen van de uitdelingslijst. Geen verschil maakt dan ook of het vonnis al dan niet rond de datum van de faillietverklaring is gewezen. Indien renvooi plaatsvindt overeenkomstig art. 122 lid 1 F. of indien de procedure wordt voortgezet overeenkomstig art. 29 F., zal de vordering (vooralsnog) niet (kunnen) worden geplaatst op de lijst van erkende vorderingen. Als de vordering vervolgens in de renvooiprocedure of de voortgezette procedure onherroepelijk wordt toegewezen, zal deze moeten worden opgenomen in de uitdelingslijst, zonder dat nog een nadere verificatie nodig is. Inzet van het renvooi en de voortzetting van de procedure is immers, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is weergegeven, of de vordering in het faillissement kan worden erkend. Van een onherroepelijke toewijzing is in deze zaak echter (nog) geen sprake.

3.6 Ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 F. niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). In dat geval heeft de curator door het instellen van het rechtsmiddel immers al de keuze gemaakt voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders het middel wil, onverlet de hiervoor in 3.4 en 3.5 genoemde bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 F. de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt. Zoals de rechter-commissaris met juistheid heeft geoordeeld, komt de andere schuldeisers dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. De andere schuldeisers kunnen zich daarom, naar analogie van hetgeen blijkens art. 122 lid 4 F. mogelijk is in de renvooiprocedure, voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld. Evenals in het geval van art. 122 lid 4 F. geldt hier de eis dat de betrokken schuldeiser de vordering ter verificatievergadering heeft betwist.

Is aan die eis voldaan, zoals in dit geval, dan behoort de betrokken schuldeiser tot het geding te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de curator en dient, evenals in het geval van art. 29 F., de procedure (mede) tegen hem te worden voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure.