Hoge Raad, 16-12-2011, BU3922, 10/05575

16 december 2011

Eerste Kamer

Nr. 10/05575

RM/RA

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

1. CYRTE INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Naarden,

2. [Verweerder 2],

wonende te Hilversum,

3. DELTA LLOYD N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 432731/HA RK 09-547 van de rechter-commissaris van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2009 en 5 februari 2010;

b. de beschikking in de zaak 200.060.174/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Cyrte c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De behandelend advocaat van Cyrte c.s., mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 De feitelijke uitgangspunten in cassatie kunnen als volgt worden samengevat.

(i) Tussen [verzoeker] als eiser en Cyrte c.s. als gedaagden loopt een bodemprocedure over een geschil met betrekking tot een aandelentransactie. De rechtbank heeft, terwijl de zaak bij haar aanhangig was, op verzoek van Cyrte c.s. bij beschikking van 17 september 2009 een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat eerst zes getuigen zullen worden gehoord en dat verdere getuigen zullen worden gehoord in overleg met de rechter-commissaris.

(ii) Aan de zijde van Cyrte c.s. zijn zeven getuigen gehoord, onder wie op 14 januari 2010 de getuige [verweerder 2].

(iii) Vervolgens heeft de rechter-commissaris [verzoeker] in de gelegenheid gesteld getuigen te laten horen in contra-enquête. [verzoeker] heeft daartoe zeven getuigen voorgedragen en daarbij ter toelichting aangevoerd dat de verhoren van de eerste vier getuigen, evenals dat van een vijfde, te weten nogmaals [verweerder 2], niet veel tijd in beslag zouden nemen omdat deze verhoren 'zullen zien op de gang van zaken direct voorafgaande aan het verhoor van [verweerder 2] op 14 januari j.l.'. Nadat Cyrte c.s. daartegen bezwaar hadden gemaakt, heeft [verzoeker] uiteengezet dat en waarom hij rekening houdt met de mogelijkheid dat de getuige [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd over de gang van zaken direct voorafgaande aan zijn verhoor, hetgeen door de bewuste vier getuigen kan worden bevestigd of uitgesloten. Indien zou komen vast te staan dat [verweerder 2] een onware verklaring heeft afgelegd, dan is dat volgens [verzoeker] van invloed op [verweerder 2]s geloofwaardigheid als getuige en kan dat van invloed zijn op de uitkomst van de bodemprocedure.

(iv) Bij brief van 5 februari 2010 aan de advocaten van partijen heeft de rechter-commissaris de bezwaren van Cyrte c.s. tegen het horen van de vier getuigen gehonoreerd. Naar het oordeel van de rechter-commissaris gaat het doen horen van deze getuigen met het door [verzoeker] omschreven doel de reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor te buiten. Niet gesteld of gebleken is dat deze getuigen iets kunnen verklaren omtrent de feiten of rechten tot bewijs waarvan het onderhavige getuigenverhoor is verzocht. Het staat [verzoeker] vrij om in de bodemprocedure gemotiveerd de betrouwbaarheid van de verklaring van [verweerder 2] aan te vechten; hiervoor is in dit voorlopig getuigenverhoor geen plaats, aldus de rechter-commissaris.

3.3 Het hof heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beslissing van de

rechter-commissaris. Het is van oordeel dat voor het hoger beroep van [verzoeker] geen wettelijke grondslag bestaat en acht het volgende daartoe redengevend.

Op grond van art. 261 lid 2 Rv. worden met een verzoekschrift zaken ingeleid ten aanzien waarvan dit uit de wet voorvloeit. Een rechterlijke uitspraak op een verzoekschrift kan dus alleen worden verkregen indien daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig is (rov. 2.6). Tegen toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor staat geen hogere voorziening open. Tegen beslissingen van de rechter-commissaris als hier gegeven, bestaat 'geen bij de wet geregelde rechtsingang' en de bestreden beslissing kan, 'gelet op het gesloten systeem van zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid' niet worden aangemerkt als een beschikking (rov. 2.7).

Uit hetgeen reeds in HR 19 maart 1982, LJN AG4346, NJ 1982/521 is beslist, volgt dat in ieder geval onjuist is het oordeel dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking is omdat het niet gaat om een beslissing van ondergeschikte, administratieve aard ter bevordering van een ordelijk en vlot verloop van de procedure, maar om een beslissing waarbij aan [verzoeker] het recht is ontzegd de betrokken vier getuigen in dit voorlopig getuigenverhoor te horen. Hetgeen het hof overweegt kan zijn beslissing dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep dus niet dragen. De hierop gerichte klachten van onderdeel I slagen. Nu uit rov. 2.11 blijkt dat het hof de niet-ontvankelijkheid enkel baseert op het overwogene in rov. 2.6 en 2.7, kan de bestreden beschikking reeds daarom niet in stand blijven.

3.5.2 De door de Hoge Raad gegeven en door het hof hier weergegeven karakterisering van het voorlopig getuigenverhoor, die vooral is geschreven met het oog op een voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaande aan een geding is bevolen, kan, toegespitst op de verkrijging van bewijs, nog worden aangevuld, waarbij aansluiting kan worden gezocht bij hetgeen de Hoge Raad meermalen heeft overwogen met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht, te weten dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. laatstelijk HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542, rov. 3.6.1, en HR 22 februari 2008, LJN BB3676, NJ 2010/543, rov. 3.5.2).

Hetgeen aldus ten aanzien van de positie van de verzoeker van het voorlopige getuigenverhoor is gezegd, geldt in gelijke mate voor de wederpartij die in het voorlopig getuigenverhoor is verschenen en daarin op grond van art. 189 in verbinding met art. 168 Rv. recht heeft op het leveren van tegenbewijs.

3.5.3 In rov. 2.9 overweegt het hof dat de rechter-commissaris, rekening houdende met de door het hof in rov. 2.8 beschreven reikwijdte van het voorlopig getuigenverhoor, de vrijheid heeft het voorlopig getuigenverhoor in goede banen te leiden en in dat kader begrenzingen aan te brengen, zowel aan het aantal te horen getuigen, als ten aanzien van de aan hen te stellen vragen.

Anders dan het hof kennelijk met deze overweging mede tot uitdrukking heeft gebracht, kan niet worden aanvaard dat de rechter-commissaris aldus een discretionaire bevoegdheid heeft tot begrenzing van het aantal of de personen van de door hem te horen getuigen en de aan de getuigen te stellen vragen, laat staan dat sprake zou zijn van een bevoegdheid waarvan de uitoefening niet vatbaar zou zijn voor toetsing in hoger beroep (indien de bestreden beschikking van het hof zo zou moeten worden gelezen). De rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor zal het horen van een door de verzoeker of wederpartij voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen aan gehoorde of te horen getuigen, slechts mogen weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist (vgl. HR 18 maart 2011, LJN BP0571, rov. 3.5.5.).

Tot deze belangen behoren onder meer het, mede door art. 186 in verband met art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken of reeds aanhangige procedure, het ook in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor door art. 20 Rv. mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, en belangen die meebrengen dat de voorgebrachte getuigen in het algemeen of in het kader van het voorlopig getuigenverhoor onder meer in verband met de mogelijkheid van misbruik daarvan, niet verplicht kunnen worden tot afleggen van een verklaring of het beantwoorden van bepaalde vragen.

3.5.4 Ten slotte moet worden opgemerkt dat het in het kader van het in het voorlopig getuigenverhoor door [verzoeker] te leveren tegenbewijs, anders dan de rechter-commissaris heeft overwogen en het hof mogelijk in rov. 2.10 heeft bedoeld te onderschrijven, niet beperkt is tot het bewijs van de onjuistheid van hetgeen Cyrte c.s. in het voorlopig getuigenverhoor blijkens het probandum in hun verzoekschrift wensten te bewijzen, maar zich ook kan uitstrekken tot het ontzenuwen van de reeds door getuigen in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, door de betrouwbaarheid daarvan aan te tasten. Ook met dit laatste blijft [verzoeker] immers binnen de grenzen van het in het verzoekschrift geformuleerde probandum.

Anders dan de rechter-commissaris en het hof van oordeel zijn, behoeft [verzoeker] daarmee niet te wachten tot hem in de bodemprocedure daartoe de gelegenheid wordt geboden.

3.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door de rechter-commissaris in zijn beschikking gegeven gronden kunnen, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 en 3.5.4 is overwogen, zijn beslissing niet dragen.

De eerste grief van [verzoeker] slaagt in zoverre, de beschikking van de rechter-commissaris dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar de rechter-commissaris teneinde de contra-enquête aan de zijde van [verzoeker] voort te zetten. De rechter-commissaris zal met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen opnieuw moeten beslissen op de bezwaren van Cyrte c.s. tegen het horen van de bewuste vier getuigen.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2010;

vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2010;

verwijst de zaak naar de rechter-commissaris in die rechtbank tot het hiervoor in 3.7 genoemde doel;

veroordeelt Cyrte c.s. in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot:

- in hoger beroep op € 2.102,--;

- in cassatie op € 348,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.