Hoge Raad, 04-05-2012, BV6769, 10/04859

4 mei 2012

Eerste Kamer

10/04859

EE/IF

Mr. Arjen Camiel HUISMAN q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Central Food Tech B.V.,

gevestigd te Enschede,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 88820 HA ZA 07-847 van de rechtbank Almelo van 19 november 2008 en 29 april 2009;

b. het arrest in de zaak 200.035.081 van het gerechtshof te Arnhem van 3 augustus 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 2 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Central Food Tech B.V. (hierna: CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 augustus 2002. [Verweerder] was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap [A] B.V.

De andere 50% van de aandelen was in handen van [B] B.V.

(ii) CFT heeft van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met [betrokkene 1], een voormalige klant van [C] B.V. (hierna: [C]). In 1994 is door [C] ter zake hiervan een procedure tegen CFT en [verweerder] aangespannen. De rechtbank Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat [verweerder] en CFT in de periode van 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens [C]. [Verweerder] en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; [verweerder] is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding.

(iii) De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 het volgende overwogen. [verweerder] heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [C] gehandeld. CFT heeft onrechtmatig jegens [C] gehandeld door gebruik te maken van de tekortkoming van [verweerder]. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag B.V., is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van [verweerder] tot bestuurder en had vooral als doel [verweerder] in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. [Verweerder] is per 3 maart 1989 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die [verweerder] omtrent zijn gedragswijze jegens [C] had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest.

(iv) CFT heeft, na het wijzen van het hierboven onder (ii)bedoelde eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan [C] betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan [D] B.V. [Verweerder] heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens [C] geschikt op een bedrag van ƒ 250.000,-- en dit bedrag voldaan na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis.

3.3 De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof is de op art. 2:9 BW gegronde vordering ingevolge art. 3:310 BW verjaard. CFT is uiterlijk in 1994 op de hoogte gekomen van het feit dat [verweerder] en CFT aansprakelijk werden gehouden, zodat de verjaringstermijn uiterlijk op dat moment is gaan lopen. Dat de hoogte van de schade eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, aldus het hof (rov. 4.6).

Wat betreft de regresvordering heeft het hof overwogen dat CFT is veroordeeld in verband met eigen onrechtmatig handelen, dat CFT daarbij niet met [verweerder] is vereenzelvigd en dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd om een regresvordering van CFT op [verweerder] op te kunnen baseren. Volgens het hof is uit het door de curator gestelde niet af te leiden dat het totale aan [C] betaalde schadebedrag [verweerder] voor een groter deel aangaat dan het deel dat hij reeds heeft betaald (rov. 4.15).

3.4.3 Bij de beoordeling van de onderdelen 1.3 - 1.5 dient het volgende te worden vooropgesteld. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon.

Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM1688, NJ 2012/194).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk, overeenkomstig de stelling van [verweerder], er van uitgegaan dat CFT op het moment dat zij door [C] in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide (te weten haar (mede)aansprakelijkheid vanwege het zaken doen met [betrokkene 1] in weerwil van een tussen [C] en [verweerder] gesloten concurrentie- en geheimhoudingsbeding), ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van [C] zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen [verweerder] - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van [verweerder] in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door [C] aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie het hiervoor vermelde arrest HR 9 juli 2010). Het hof hoefde zich van zijn oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van [verweerder] als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. Verder berust het oordeel van het hof dat CFT daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. De in het middel genoemde omstandigheid dat CFT en [verweerder] meenden dat zij niet jegens [C] aansprakelijk waren, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat CFT onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van een veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Andere omstandigheden die voor (de aan- of afwezigheid van) de in dit verband relevante wetenschap van CFT van belang zijn, zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken.

De onderdelen 1.3 - 1.5 falen derhalve.

3.5 Het tweede onderdeel van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

Bij de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de curator zich uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat de draagplicht voor de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde hoofdelijke schuld van € 281.882,21 volledig dient te rusten op [verweerder] omdat uit het toewijzend vonnis volgt dat CFT niet meer is geweest dan een instrument dat door [verweerder] is gebruikt bij diens onrechtmatig handelen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat CFT niet (slechts) als een instrument van [verweerder] kan worden beschouwd. Het heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat de uit de handel met [betrokkene 1] behaalde winst naar CFT (en niet naar [verweerder] privé) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid, en bovendien dat in het tussenvonnis van de rechtbank (dat hiervoor in 3.1 onder (iii) kort is samengevat) is overwogen dat CFT heeft gebruikmaakt van het tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van diens verplichtingen uit het concurrentie- en het geheimhoudingsbeding. Voorts heeft het hof overwogen dat [verweerder] ook zelfstandig is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de rechtbank in het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde vonnis CFT niet met [verweerder] heeft vereenzelvigd. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk.

Voor het overige is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat op de curator, die de regresvordering had ingesteld, in dit geval de stelplicht rust van aan [verweerder] toe te rekenen feiten en omstandigheden die meebrengen dat een groter deel van de schade te zijnen laste komt dan het gedeelte dat hij reeds heeft betaald. Met zijn oordeel dat de curator daartoe onvoldoende heeft gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat alleen CFT heeft geprofiteerd of zou profiteren van de schadeveroorzakende handelingen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden, evenmin als het zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel in zijn geheel.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.