Hoge Raad, 20-03-2012, BV7501, 11/00694

20 maart 2012

Strafkamer

nr. S 11/00694

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2010, nummer 23/005996-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op 2 augustus 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid amfetamine en MDMA."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Namens de verdachte is door haar raadsman betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en daarom dient te worden uitgesloten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de fouillering van de verdachte door een beveiligingsbeambte - waarbij verdovende middelen zijn aangetroffen - onrechtmatig is geweest, zodat het resultaat van de fouillering moet worden uitgesloten van het bewijs en de verdachte, bij gebrek aan voldoende bewijs, dient te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het door de verbalisante [verbalisant 1] opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van relaas blijkt het navolgende. Op 2 augustus 2008 werd te Amsterdam het zogenaamde "Loveland Festival" georganiseerd. Door de organisatie van het festival werd, middels het beveiligingsbedrijf WWS, zorg gedragen voor de preventieve fouillering aan de toegangspoorten tot het terrein. Er werd daarbij onder andere gecontroleerd op verdovende middelen. Door op het terrein aanwezige politieambtenaren werd zorggedragen voor de afhandeling van verdachten die werden aangehouden ter zake van het bezit van verdovende middelen. Uit een door verbalisant [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van aanhouding/overname blijkt dat de verdachte door de beveiliging werd onderzocht aan de kleding en dat daarbij verdovende middelen waren aangetroffen die door de verbalisant in beslag zijn genomen.

De verdachte heeft verklaard dat zij met een vriend naar Loveland ging. Zij had verdovende middelen in haar BH gestopt om mee te nemen het terrein op. Zij wist wel dat op dergelijke evenementen werd gefouilleerd en had dat, bijvoorbeeld bij Dance Valley, ook meegemaakt. Zij zag dat iedereen gefouilleerd werd en heeft zich vrijwillig aan de fouillering onderworpen omdat ze anders niet naar binnen zou mogen. Zij is vervolgens door een vrouwelijke beveiliger gefouilleerd waarbij haar BH omhoog is gedaan en in haar BH is gevoeld, waarbij de verdovende middelen zijn aangetroffen. Dat de verdovende middelen in de BH zijn aangetroffen is door de ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 23 november 2009 gehoorde getuige [getuige] bevestigd.

Nu een proces-verbaal of een verklaring van de beveiliger die de fouillering heeft uitgevoerd ontbreekt, zal voor wat betreft de gang van zaken rond die fouillering van de verklaring van de verdachte dienen te worden uitgegaan.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de verdachte wist dat zij, alvorens zij het terrein kon betreden, zou worden gefouilleerd. Ook stelt het hof vast dat zij heeft ingestemd met die fouillering door zich daaraan vrijwillig te onderwerpen. Gelet op die instemming was de beveiliger gerechtigd de verdachte te fouilleren. Deze fouillering heeft niet plaatsgehad door of onder de regie van een opsporingsambtenaar, maar door iemand die - naar het hof begrijpt - daartoe is ingeschakeld door de organisator van het festival. De enkele grond dat die particuliere beveiliger de BH van de verdachte heeft opgelicht en aan de binnenzijde heeft bevoeld, tot welke handelingen de gegeven toestemming zich volgens de verdachte niet zou hebben uitgestrekt, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting van het resultaat van deze fouillering. Immers, de in het Wetboek van Strafvordering vervatte normering met betrekking tot onderzoek aan de kleding en het lichaam richt zich niet tegen de particuliere beveiliger die een burger aan de kleding onderzoekt. Dit wordt niet anders in het geval als hier aan de orde, waarin de burger van mening is dat het door een particulier aan de kleding verrichte onderzoek niet ook mocht inhouden het oplichten en bevoelen van een BH. Op grond van bijzondere feiten of omstandigheden kan door de strafrechter niettemin worden beslist dat bewijsgebruik van een bij gelegenheid van een door een met fouillering belaste particulier aangetroffen voorwerp in strijd komt met het recht. Van dergelijke feiten of omstandigheden is in casu echter niet gebleken.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het verweer wordt verworpen."

2.5. Voorts heeft het Hof met juistheid tot uitdrukking gebracht dat niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.

's Hofs oordeel dat van dergelijke omstandigheden hier niet is gebleken, is niet onbegrijpelijk.