Hoge Raad, 25-05-2012, BV9601, 11/00565

25 mei 2012

Eerste Kamer

11/00565

EV/IF

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 297028\CV EXPL 09-5833 van de kantonrechter te Heerenveen van 11 november 2009 en het vonnis in de zaak 300881\CV EXPL 09-6599 van de kantonrechter te Heerenveen van 6 januari 2010;

b. het arrest in de zaken 200.051.039/01 en 200.054.645/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaten en voor [eiseres] is de zaak toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. L.E.H. Scholz, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3.1 In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] is op 21 september 2006 als telefoniste in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion) voor de duur van een jaar en met een arbeidsomvang van 24 uur per week. Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008.

(ii) Op 22 februari 2008 heeft de gemeente Leeuwarden de opdracht tot verzorgen van WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de wet maatschappelijke ondersteuning, welke opdracht tot en met 31 maart 2008 na aanbesteding aan Connexxion was gegund, definitief aan [verweerster] gegund met ingang van 1 april 2008.

(iii) [Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 24 uur per week, in de functie van telefoniste, met dien verstande dat haar ook andere werkzaamheden konden worden opgedragen. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 30 september 2009. [Verweerster] was niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen.

(iv) Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en [verweerster] was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 3 van deze CAO was [verweerster] verplicht een aanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.

3.2.1 [Eiseres] heeft in een eerste kort geding doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 oktober 2009. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 10 oktober 2009 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a BW.

De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid onderzocht omdat dit het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat.

Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.

3.2.2 Vervolgens heeft [eiseres] in een tweede kort geding toelating tot haar werk gevorderd.

De kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering door het hof.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij [verweerster] met ingang van 1 april 2008.

3.4 Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat [verweerster] en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat [verweerster] langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiseres], of dat [verweerster] in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.