Hoge Raad, 21-09-2012, BW5879, 11/01131

21 september 2012

Eerste Kamer

11/01131

EV/EP

1. ACI ADAM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

2. ALPHA INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. AVC NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

4. B.A.S. COMPUTERS & COMPONENTEN B.V.,

gevestigd te Almere,

5. DESPEC B.V.,

gevestigd te Sneek,

6. DEXXON DATA MEDIA AND STORAGE B.V.,

gevestigd te Bodegraven,

7. FUJI MAGNETICS NEDERLAND,

gevestigd te Kleve, Duitsland,

8. IMATION EUROPE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

9. MAXELL BENELUX B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. PHILIPS CONSUMER ELECTRONICS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

11. SONY BENELUX B.V.,

gevestigd te Badhoevedorp,

12. VERBATIM GmbH,

gevestigd te Eschborn, Duitsland,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde,

1. STICHTING DE THUISKOPIE,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. T. Cohen Jehoram,

2. STICHTING ONDERHANDELINGEN THUISKOPIE VERGOEDING,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 246698/HA ZA 05-2233 van de rechtbank te 's-Gravenhage van 25 juni 2008;

b. het arrest in de zaak 200.018.226/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben ACI c.s. beroep in cassatie ingesteld. Thuiskopie heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen SONT is verstek verleend.

De advocaat van Thuiskopie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseressen sub 4, 10 en 11 en overigens tot verwerping. ACI c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.

De zaak is voor ACI c.s. toegelicht door mr. A.M. van Aerde en mr. Y.A. Wehrmeijer, beiden advocaat bij de Hoge Raad en voor Thuiskopie door mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de Hoge Raad het geding schorst en vragen van uitleg als voorgesteld in de alinea's 102 en 126 van de conclusie voorlegt aan het Europees Hof van Justitie.

De advocaat van ACI c.s. heeft bij brief van 25 mei 2012 op die conclusie gereageerd.

3.2 Dit verweer wordt verworpen aangezien, zoals door ACI c.s. in haar akte van 1 juli 2010 in hoger beroep is gesteld, Nashua Media Products B.V. is overgenomen door B.A.S. Distributie B.V. en deze, als overnemende partij, in hoger beroep de plaats van Nashua Media Products B.V. heeft ingenomen, waartegen door Thuiskopie geen bezwaar is gemaakt.

B.A.S. Distributie B.V. is, zo blijkt uit de - door Thuiskopie niet betwiste - reactie van ACI c.s. op het ontvankelijkheidsverweer, een handelsnaam van B.A.S. Computers en Componenten B.V.

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Art. 1 van de Auteurswet (hierna: Aw) kent aan de maker (of diens rechtverkrijgenden) van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst het uitsluitende recht toe (onder meer) dit werk te verveelvoudigen, behoudens beperkingen bij de wet gesteld. Dit recht wordt hierna aangeduid als het reproductierecht.

(ii) Art. 16c lid 1 Aw behelst een beperking op het reproductierecht die inhoudt, dat niet als inbreuk op het auteursrecht van de maker van het desbetreffende werk wordt beschouwd

"het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt",

(iii) Lid 2 van art. 16c Aw bepaalt:

"Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid."

De in art. 16c lid 1 Aw neergelegde beperking wordt hierna aangeduid als de thuiskopieregeling, de in lid 2 genoemde billijke vergoeding ook wel als de thuiskopievergoeding.

(iv) ACI c.s. zijn importeurs en/of fabrikanten van 'voorwerpen' als bedoeld in art. 16c lid 2; als zodanig zijn aangewezen lege of blanco informatiedragers zoals CD's en CD-R's.

(v) De thuiskopievergoeding moet door de fabrikanten of importeurs worden betaald aan Thuiskopie, die de ingevolge art. 16d Aw aangewezen rechtspersoon is die met de inning en verdeling van de vergoedingen is belast.

(vi) SONT is de op de voet van art. 16e Aw door de minister aangewezen stichting die de hoogte van de thuiskopievergoeding vaststelt.

4.4 Het hof heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

De regeling van de thuiskopievergoeding is na de totstandkoming van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 - hierna: de Auteursrechtrichtlijn, afgekort als: ARtl - aan die richtlijn aangepast (rov. 2.4).

De in art. 5 lid 2 onder b ARtl bedoelde billijke compensatie - hierna ook: fair compensation - is, naar het HvJEU heeft beslist in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-467/08, LJN BO3185, NJ 2011/509 (Padawan), een geharmoniseerd begrip dat in alle lidstaten die de beperking van art. 5 lid 2 in hun wetgeving hebben opgenomen, eenvormig moet worden uitgelegd, en is alleen bedoeld ter compensatie van het nadeel dat de rechthebbende lijdt als gevolg van het feit dat hij zijn auteursrecht niet kan uitoefenen met betrekking tot de in het artikel genoemde handelingen. Dat geldt ook voor de thuiskopievergoeding van art. 16c lid 2 Aw.

Met betrekking tot buiten het bereik van art. 5 lid 2 ARtl en art. 16c lid 1 Aw vallende reproductiehandelingen blijft het verbodsrecht van de auteursrechthebbende in stand. (rov. 3.1-3.2)

Indien moet worden aangenomen dat het maken van privékopieën uit illegale bron niet valt binnen de reikwijdte van art. 5 lid 2 ARtl en art. 16c lid 1 Aw, dient bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding met dat gebruik geen rekening te worden gehouden (rov. 7.8).

Art. 5 lid 2, aanhef en onder b, ARtl maakt geen onderscheid naar de bron waaruit het te kopiëren werk wordt verkregen. Er kan daarom alleen sprake zijn van strijd met de ARtl indien het downloaden uit illegale bron in strijd moet worden geacht met de in art. 5 lid 5 ARtl neergelegde zogeheten 'driestappentoets' (rov. 7.11).

Ook de tekst van art. 16c Aw bepaalt niets over de al dan niet toelaatbaarheid van reproduceren uit illegale bron. Maar blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de wet tot implementatie van de ARtl moet art. 16c aldus worden uitgelegd dat het kopiëren uit illegale bron toestaat en dat zulks naar de opvatting van de wetgever in overeenstemming is met de ARtl. Aan die opvatting lag kennelijk de overweging ten grondslag dat, zolang technische voorzieningen nog niet in voldoende mate beschikbaar zijn om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan, het verbodsrecht in de praktijk niet te handhaven is en de belangen van de rechthebbenden daarom beter gediend zijn met een systeem waarin het downloaden uit illegale bron is toegestaan omdat dat een aanspraak op thuiskopievergoeding meebrengt en hun belangen daarom niet onredelijk worden geschaad in de zin van art. 5 lid 5 ARtl. (rov. 7.12-7.13)

Weliswaar brengt dit systeem mee dat het illegaal uploaden wordt gestimuleerd en de rechthebbenden worden benadeeld, maar het is niet uitgesloten dat het toestaan van downloaden uit illegale bron toch niet strijdt met de (derde stap van de) driestappentoets, als daarvoor een afweging van alle omstandigheden nodig is, waaronder de omstandigheid dat het verbod op downloaden uit illegale bron (thans nog) niet te handhaven is, in welk geval de ruime strekking van art. 16c Aw richtlijnconform is (rov. 7.14). Mocht de driestappentoets zich wel verzetten tegen het toestaan van downloaden uit illegale bron, dan is de afstand tussen hetgeen de ARtl voorschrijft en het Nederlandse recht zo groot, dat, gelet op de eisen van rechtszekerheid, de grens van de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg is bereikt (rov. 7.15-7.16). Daarom bestaat geen belang bij het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU omtrent de uitleg van art. 5 lid 2 ARtl.

5.1.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, ziet de Hoge Raad aanleiding de middelen in beide beroepen gelijktijdig te behandelen. Onderdeel II van het middel in het principale beroep is gericht tegen rov. 7.15 in verbinding met het slot van rov. 7.12.

Het hof heeft daarin geoordeeld dat, ook indien de door de regering gegeven uitleg van art. 16c Aw - inhoudende dat die bepaling ook het privé-kopiëren uit illegale bron en het mede hiervoor opleggen van een billijke vergoeding toestaat - in strijd is met art. 5 lid 5 van de ARtl, zulks niet afdoet aan de geldigheid van die uitleg omdat, gelet op de uitlatingen van de regering bij de totstandkoming van de implementatiewet, de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze in het gedrang zou komen wanneer art. 16c Aw in daarvan afwijkende zin zou worden uitgelegd. Het onderdeel klaagt, zakelijk weergegegeven, dat het hof aldus de grenzen van de richtlijnconforme wetsuitleg heeft miskend, nu de tekst van art. 16c Aw zich niet verzet tegen een richtlijnconforme uitleg indien art. 5 lid 2 ARtl zou inhouden dat het privé-kopiëren uit illegale bron en het mede hiervoor opleggen van een billijke vergoeding niet is toegestaan.

5.1.3 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg. Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht geen betrekking heeft op kopiëren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.

Het onderdeel treft dus doel.

5.2.1 Het vorenstaande brengt mee dat het hof niet in het midden mocht laten welke van de twee door partijen verdedigde interpretaties van art. 5 lid 2 ARtl de juiste is. Dat leidt ertoe dat thans onderdeel I.1 van het principale middel aan de orde komt. Dit bestrijdt langs verschillende wegen de door het hof aan art. 16c Aw gegeven uitleg met het betoog dat de in art. 5 lid 2 ARtl neergelegde beperking zich niet uitstrekt tot kopiëren uit illegale bron, ook niet bij toepassing van de

driestappentoets. De onderdelen I.1.1 - 1.2 betogen daartoe dat art. 5 lid 2 onder b de eis dat sprake moet zijn van een legale bron niet expliciet stelt, aangezien dat door de ontwerpers van de richtlijn een vanzelfsprekende eis werd geacht, zoals ook voortvloeit uit HvJEU 21 oktober 2010 (Padawan, eerder aangehaald). Bovendien valt in de meeste lidstaten die een thuiskopieregeling kennen, de illegale bron daar niet onder en zou een dergelijke uitleg - het opleggen van een wettelijke (dwang)licentie ten behoeve van individuele private belangen tegenover een slechts beperkte vergoedingsaanspraak - een anomalie opleveren in het licht van de bescherming van de intellectuele eigendom die uit art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM voortvloeit.

Onderdeel I.1.3 klaagt dat het hof in rov. 7.11 een te eenzijdige grammaticale uitleg van de tekst van art. 5 lid 2 onder b ARtl hanteert door te overwegen dat uit het ontbreken van een expliciet onderscheid tussen de kopie uit legale en illegale bron is af te leiden dat alleen het bepaalde in lid 5 (de driestappentoets) zou kunnen leiden tot een uitsluiting van de exceptie met betrekking tot de illegale thuiskopie.

De onderdelen I.1.4 en I.1.5 voeren motiveringsklachten aan, inhoudende dat het hof zich in rov. 7.10 slechts baseert op het up- en downloaden en daarmee een vertekend beeld geeft van de onderhavige problematiek van het illegaal kopiëren, die zoals algemeen bekend mag worden verondersteld, nog steeds toeneemt, waardoor zijn oordeel onbegrijpelijk is.

5.4.1 Het middel in het incidentele beroep - waarvan thans nog niet kan worden vastgesteld of aan de voorwaarde waaronder het is voorgesteld, is voldaan - klaagt dat het hof (met name in rov. 3.2 en 7.8) tot uitgangspunt heeft genomen dat bij het bepalen van de billijke vergoeding geen rekening mag worden gehouden met het kopiëren uit illegale bron indien dat reproduceren niet valt onder de beperking van art. 5 lid 2, aanhef en onder b, ARtl en art. 16c lid 1 Aw. Het betoogt dat het hof miskent dat met de invoering van art. 16c Aw expliciet is bedoeld geen onderscheid te maken tussen kopieën gemaakt uit legale en illegale bron. Dat is geschied, kort gezegd, omdat het moeilijk (zo niet onmogelijk) is vast te stellen tot welke categorie een kopie behoort en het verbodsrecht ter zake van privé-kopiëren in de praktijk niet te handhaven valt, terwijl de rechthebbenden anders geen vergoeding zouden ontvangen voor de illegale openbaarmaking, noch voor de daarvan gemaakte privékopieën (onderdeel 5.3). Geklaagd wordt dat het hof aldus ten onrechte heeft geoordeeld dat de thuiskopievergoeding slechts is verschuldigd voor reproductiehandelingen die op grond van art. 16c lid 1 Aw niet als auteursrechtinbreuk zijn aan te merken (onderdeel 5.4 en 5.9). Het middel betoogt dat de driestappentoets onder (bijzondere) omstandigheden kan meebrengen dat bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van de billijke vergoeding rekening mag worden gehouden met het privé-kopiëren uit illegale bron, nu (althans in cassatie) tot uitgangspunt dient dat die vorm van reproduceren een belangrijke en in de praktijk niet te bestrijden schadecomponent vormt, waarvan de rechthebbenden, als gevolg van de grote omvang waarin dat plaatsvindt, grote economische nadelen ondervinden (onderdeel 5.5).

Het oordeel van het hof is daardoor ook onverenigbaar met het doel dat met de invoering van de fair compensation is beoogd en de verplichting om bij de vaststelling van het niveau van de fair compensation rekening te houden met het vermoedelijke privégebruik, een en ander als beslist in het hiervoor in 4.4 genoemde Padawan-arrest (onderdeel 5.7).

5.5 Thuiskopie maakt in cassatie aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. ACI c.s. menen dat Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 (hierna: de Handhavingsrichtlijn), waarop art. 1019h Rv is gebaseerd, in deze toepassing mist. De aanspraken van Thuiskopie die de inzet van dit geding vormen, lijken niet voort te vloeien uit 'inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten' als bedoeld in

art. 2 lid 1 Handhavingsrichtlijn. Maar de handhaving van die aanspraken door Thuiskopie kan mogelijk wel worden bestempeld als een vorm van handhaving van dergelijke rechten. Bovendien kan sprake zijn van handhaving tegen inbreuk bij aanvaarding van het hiervoor in 5.4.2 overwogene. Daarom zal ook over deze vraag van uitleg van de Handhavingsrichtlijn, die in de rechtspraak van het HvJEU nog geen beantwoording heeft gevonden, het oordeel van dat Hof worden gevraagd.

1. Dient art. 5 lid 2, aanhef en onder b - al dan niet in verbinding met art. 5 lid 5 - Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daar bedoelde beperking van het auteursrecht geldt voor aan de in dat artikel vermelde eisen beantwoordende reproducties, ongeacht of de exemplaren van het werk waaraan die reproducties zijn ontleend, rechtmatig - dat wil zeggen: zonder schending van de auteursrechten van de rechthebbenden - ter beschikking zijn gekomen van de betrokken natuurlijke persoon, of geldt die beperking slechts voor reproducties die zijn ontleend aan exemplaren die zonder auteursrechtinbreuk aan de betrokken persoon ter beschikking zijn gekomen?

2. a. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, kan toepassing van de 'driestappentoets', bedoeld in art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, dan aanleiding vormen om de werkingssfeer van de beperking van art. 5 lid 2 uit te breiden, of kan die toepassing slechts ertoe leiden de reikwijdte van de beperking terug te dringen?

b. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, is dan een regel van nationaal recht die ertoe strekt dat ter zake van reproducties, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van die reproducties ingevolge art. 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn geoorloofd is - en zonder dat die regel afbreuk doet aan het verbodsrecht van de rechthebbende en diens aanspraak op schadevergoeding - strijdig met art. 5 Auteursrechtrichtlijn, dan wel met enige andere regel van Europees recht?

Is voor de beantwoording van deze vraag, in het licht van de 'driestappentoets' van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, van belang dat technische voorzieningen om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan (nog) niet beschikbaar zijn?

3. Is de Handhavingsrichtlijn van toepassing op een geding als het onderhavige, waarin - nadat een lidstaat op de voet van art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde fair compensation heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en heeft bepaald dat die fair compensation dient te worden afgedragen aan een door die lidstaat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de fair compensation is belast - door betalingsplichtigen wordt gevorderd dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde omstandigheden die van belang zijn voor de vaststelling van de fair compensation, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert?

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onder 7 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.