Hoge Raad, 26-06-2012, BW9195, 11/02309

26 juni 2012

Strafkamer

nr. S 11/02309

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 juni 2010, nummer 20/000739-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1.

hij op of omstreeks 01 november 2007 te Herkenbosch, opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan de [a-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 8378 hennepplanten/hennepstekken en delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II

2.

hij op 01 november 2007 te Herkenbosch, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie (stroom), toebehorende aan Essent Netwerk B.V."

2.4. Het bestreden arrest houdt onder het opschrift "bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" in:

"Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt het navolgende naar voren.

In een loods van verdachte, gelegen op diens erf aan de [a-straat 1] te Herkenbosch, op welk erf tevens de door verdachte bewoonde woning is gelegen, is bij een ter zake ingesteld politieonderzoek op 1 november 2007 een hennepkwekerij aangetroffen. Voorts bleek toen dat de voor die kwekerij benodigde elektriciteit op illegale wijze werd afgenomen uit een bij verdachte in gebruik zijnde meterkast in verdachtes woning, en dat het voor de teelt benodigde water werd afgetapt vanuit een andere loods die verdachte zelf in gebruik had.

Door verdachte is terzake van de ruimte waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen een fictief huurcontract (pagina 71 e.v. van scanprint politiedossier) opgemaakt, hetgeen het hof afleidt uit de volgende omstandigheden.

De datum van de huurovereenkomst, zijn de 1 oktober 2007, is onjuist, aangezien verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij omstreeks 1 juli 2007 de loods in kwestie aan de huurder, volgens de huurovereenkomst genaamd [betrokkene 1], ter beschikking heeft gesteld en voorts dat de huurder en/of andere(n) die ruimte sedertdien ongeveer vier maanden heeft/hebben gebruikt. Verdachte heeft geen bewijs van betaling van de borg en de huurpenningen voor die ruimte. Voorts had verdachte geen adres van de huurder en kon hij deze ook niet bereiken.

Bij het huurcontract is een fotokopie van het paspoort van [betrokkene 1] gevoegd. De foto op dat paspoort is echter van een ander dan van de Turkse man die eerder op het erf van verdachte is geweest en van wie verdachte heeft verklaard dat hij de huurder was.

Het hof leidt dit af uit de verklaring van [betrokkene 2] (pagina 88), onder meer inhoudende dat zij de man op de aan haar getoonde foto van het paspoort van degene die de loods gehuurd zou hebben, helemaal niet kent, en zeker niet de huurder van de loods is.

Het hof leidt hieruit af dat er geen sprake is geweest van verhuur aan een derde van de betreffende loods, doch dat verdachte de fictieve huurovereenkomst heeft gebruikt met de bedoeling de waarheid, te weten dat hijzelf die loods in gebruik had voor de kweek van hennep, te bemantelen.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat het verdachte is geweest die de ten laste gelegde feiten heeft gepleegd. Het hof kan weliswaar niet uitsluiten dat anderen bij die feiten betrokken zijn geweest maar nu verdachte op geen enkele aannemelijke wijze inzicht heeft gegeven in de wijze waarop dat dan het geval zou zijn geweest, kan het hof in het kader van de bewezenverklaring daaraan geen juridische consequenties verbinden.

Met betrekking tot de door de verdediging gedane verzoeken, zoals opgenomen op pagina 18 van de ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman overgelegde pleitnota, om nader onderzoek met betrekking tot de telwerkplaat van de KWH-meter in verdachtes woning en het anderszins door verdachte hebben moeten zien van een illegale aftakking van stroom, overweegt het hof dat hetgeen de raadsman daaraan ten grondslag heeft gelegd, te weten diens betoog aangaande dat bij verdachte (geen) voorwaardelijk opzet aanwezig is geweest, acht het hof tegen de achtergrond van de bewezenverklaring en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen niet noodzaken tot nader onderzoek zoals door de raadsman gevraagd.

De verdediging heeft voorts gesteld dat de in de pleitnota genoemde tekortkomingen in het vooronderzoek moeten leiden tot de conclusie dat er sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Die vormverzuimen zouden onherstelbaar zijn, althans tot op dit moment niet hersteld en logischerwijs ook niet meer binnen redelijke termijn te herstellen, hetgeen minst genomen tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer, aangezien het van oordeel is dat, gelet op de aard en de omvang van het voorbereidend onderzoek en de alleszins aanvaardbare wijze waarop dit heeft plaatsgevonden, zoals daarvan blijkt uit het dossier, het verweer feitelijke grondslag mist."

2.5. Het tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, althans tot bewijsuitsluiting strekkende verweer berust op de stelling, kort gezegd, dat sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Daartoe is aangevoerd dat het opsporingsonderzoek onzorgvuldig is geweest doordat is nagelaten bepaalde dwangmiddelen jegens derden toe te passen en doordat bepaalde onderzoeksverrichtingen jegens die derden niet zijn uitgevoerd, terwijl in strijd met de onschuldpresumptie in Opiumwetzaken gebruik wordt gemaakt van bewijsvermoedens op grond waarvan de verdachte geacht wordt verantwoordelijk te zijn voor hetgeen zich in zijn loods heeft voorgedaan.

In zijn hiervoor weergegeven overwegingen is het Hof tot de conclusie gekomen dat gelet op de aard en omvang van het voorbereidend onderzoek en de alleszins aanvaardbare wijze waarop dit onderzoek heeft plaatgevonden, zoals daarvan uit het dossier blijkt, geen sprake is geweest van vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv. In deze overwegingen heeft het Hof daartoe als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdediging op adequate wijze de mogelijkheid heeft gehad zich tegen het in de tenlastelegging verwoorde verwijt te verdedigen, zodat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet is tekortgedaan. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk en zijn, gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat geen strafvorderlijk vormvoorschrift bestaat dat de politie of het openbaar ministerie ertoe verplicht de bedoelde maatregelen te nemen jegens door de verdediging als verdachte genoemde derden en dat het Hof niet is uitgegaan van enigerlei onweerlegbaar bewijsvermoeden dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan, kort gezegd, overtreding van de Opiumwet, doch op grond van de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat de verdachte, die omtrent de betrokkenheid van derden bij de hennepkwekerij geen inzicht heeft gegeven, door het opmaken van een fictieve huurovereenkomst zelf als pleger verantwoordelijk is voor het gebruik van de loods voor de kweek van hennep. Dat het Hof verzoeken van de verdediging tot het doen van nader onderzoek heeft afgewezen, kan aan de begrijpelijkheid van deze oordelen niet afdoen.

Waar geen sprake was van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, komt toepassing van de in dat artikel voorziene rechtsgevolgen niet aan de orde. Daarop stuiten de klachten van het middel af.