Hoge Raad, 13-11-2012, BW9338, 10/02916

13 november 2012

Strafkamer

nr. S 10/02916

MSP/NA

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 2010, nummer 20/002769-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W. Leseman, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 8 juli 2009 te Tilburg met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een trui toebehorende aan Bristol;

2. hij op 8 juli 2009 te Tilburg opzettelijk en wederrechtelijk twee shirts toebehorende aan Bristol, heeft beschadigd."

2.2.2. De aanvulling van het arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt in:

"Aangezien de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, is op de voet van het bepaalde in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering volstaan met een opgave van bewijsmiddelen.

1.

De bekennende verklaring van verdachte, zoals opgenomen in het proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris, rc-nummer 09/1017, d.d. 10 juli 2009;

2.

Het ambtsedige proces-verbaal aangifte van politie Regio Midden en West Brabant, district Den Bosch, Team opsporing Tilburg, proces-verbaalnummer 2009116198-1, van 8 juli 1009 (het hof begrijpt: 2009), doorgenummerde pagina's 19 tot en met 22 van het dossier met OPS-dossiernummer 2009116198."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"Cliënt is door een veelplegersteam winkel in en winkel uit gevolgd, alleen omdat hij als veelpleger bekend staat. Ik verwijs hiervoor ook naar de verklaringen van cliënt en het door mij toegezonden krantenartikel. Dat volgen heeft een inbreuk gemaakt op de privacy van cliënt, zonder dat sprake was van enig vermoeden van schuld. Ten aanzien van cliënt is geen bevel tot stelselmatige observatie gegeven. Er bestaan geen werkinstructies voor deze methode, er wordt geen verslag gemaakt van de observaties er is geen vermoeden van een strafbaar feit en er wordt niet geregistreerd hoe vaak en hoe lang er wordt geobserveerd. Er kan dus niet gecontroleerd worden. Naar de mening van de verdediging maakt deze werkwijze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het geeft een beeld van het leven van cliënt. Cliënt voelt zich opgejaagd wild. Naar de mening van de verdediging is hier sprake van een onrechtmatige opsporingstechniek die geen wettelijke basis heeft en in strijd is met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair dient op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting te volgen en dient cliënt te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Uit het door mij toegezonden krantenartikel blijkt overigens dat vanaf 1 oktober 2009 is overgegaan op vastlegging van de observaties.

(...)

Het gaat om een zeer kleine groep van veelplegers. Dat is bij de veelplegers bekend en de betreffende mensen uit het politieteam worden door hen ook herkend. De veelplegers worden zeer vaak gevolgd en binnen deze beperkte groep van politiemensen wordt heel veel bekend over cliënt. Dat is een schending van de persoonlijke levenssfeer."

2.3.2. Het bestreden arrest houdt in:

"Ontvankelijkheid openbaar ministerie

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vastgesteld moet worden dat de observatie van verdachte door het veelplegersteam een inbreuk op de privacy van verdachte kan hebben gemaakt. Verdachte heeft daar zelf over verklaard. De vraag is vervolgens of deze observatie en daarmee de inbreuk op de privacy van verdachte van zodanig aard is geweest, dat die observatie moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Observatie wordt als stelselmatig aangemerkt indien hierdoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands privé-leven wordt verkregen. In casu was de observatie, weliswaar zonder concrete verdenking, gericht op de persoon van verdachte, maar slechts voor zover hij zich bevond op een openbare plaats in de stad waar veelvuldig vermogensdelicten worden gepleegd. Wanneer het gedrag van verdachte daartoe geen aanleiding gaf, bijvoorbeeld als hij met zijn kind aan het spelen was, of hij zo'n plaats zou hebben verlaten zonder verdachte handelingen te verrichten, dan zou de observatie zijn beëindigd. Bij de observaties is geen gebruik gemaakt van technische hulpmiddelen. Naar het oordeel van het hof hebben de observaties, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop zij zijn verricht, dan ook een zo beperkte inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden. Ook overigens zijn deze observaties niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu verdachte bekend stond bij de politie als veelpleger en onder de gegeven omstandigheden geen ander opsporingsmiddel voor de hand lag. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

(...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(...)

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman vrijspraak van verdachte bepleit. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de werkwijze van het veelplegersteam van de regiopolitie Midden en West Brabant, district Tilburg - te weten het volgen van bekende veelplegers op plaatsen waar zij mogelijk strafbare feiten zullen plegen - moet worden gekwalificeerd als stelselmatige observatie, terwijl daarvoor in casu een wettelijke basis heeft ontbroken en in strijd is gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De vruchten van die onrechtmatige observatie moeten dan ook van bewijs worden uitgesloten aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De overwegingen, die leidden tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, brengen tevens met zich dat, naar het oordeel van het hof, voor bewijsuitsluiting geen gronden zijn."

2.4.2. De verdachte is aangehouden ter zake van winkeldiefstal nadat hij was gevolgd en geobserveerd door verbalisanten die werkzaam waren bij het zogenoemde 'veelplegersteam' van de politie te Tilburg.

De gang van zaken onmiddellijk voorafgaande aan de aanhouding is beschreven in een proces-verbaal van bevindingen van de betreffende verbalisanten, dat, zakelijk weergegeven, het volgende inhoudt. Een verbalisant zag de verdachte, een hem ambtshalve bekende veelpleger, fietsen via de binnenstad van Tilburg naar het Pieter Vreedeplein. Het was de verbalisant bekend dat de verdachte zich veelvuldig schuldig maakt aan vermogensdelicten. De verbalisanten zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingwinkel Esprit. Zij zagen hem in de winkel kleding pakken, er plaatsnemen in een pashokje, de kleding terugleggen en de winkel verlaten. Zij zagen de verdachte wegfietsen via de Heuvelring in de richting van de Piusstraat. Zij zagen dat de verdachte zijn fiets parkeerde voor de kledingzaak Bristol aan de Piusstraat. De verbalisanten gingen de winkel in en zagen de verdachte op de eerste etage een gestreepte trui passen. Zij zagen dat de verdachte kledingstukken in een winkelmandje deed, waarna hij met onder meer een trui een pashokje inliep. Na ongeveer vijf minuten zagen de verbalisanten dat de verdachte met het winkelmandje het pashokje uitkwam en dat hij naar beneden liep in de richting van de uitgang. Bij de kassa plaatste de verdachte het mandje op de grond en liep de winkel uit zonder te betalen. Een verbalisant zag in het winkelmandje kledingstukken liggen die de verdachte had gepakt, maar niet de gestreepte trui. Buiten de winkel werd de verdachte aangehouden. Tijdens de aanhouding kwam onder de jas van de verdachte de gestreepte trui vandaan.

2.4.3. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 juli 2009 onder meer verklaard:

"Ik zit in een heel moeilijke situatie. Ik word overal geobserveerd door de politie. Ik heb geen privacy. Voor elke klein ding word ik aangehouden. Het is al een paar keer gebeurd dat wanneer ik een supermarkt had bezocht ik meteen werd gefouilleerd als ik weer buiten kwam. Ook moest ik mij meteen legitimeren. Zo kan ik geen leven opbouwen. Ik word overal gevolgd."

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 augustus 2009 onder meer verklaard:

"De agenten staan me thuis op te wachten en overal waar ik naartoe ga kom ik ze tegen."

2.4.4. In een door de raadsman van de verdachte aan het Hof overgelegd krantenartikel uit het Brabants Dagblad van 30 april 2010 over de inzet van het veelplegersteam te Tilburg, wordt, zoals samengevat weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4, een beschrijving gegeven van de werkwijze van het veelplegersteam. In dit artikel staat onder meer "agenten in burger schaduwen veelplegers net zo lang tot ze op heterdaad betrapt worden" en wordt beschreven hoe zes agenten in burgerkleding in de Tilburgse binnenstad de gangen van de hun bekende veelplegers nagaan. Zij maken gebruik van wisselende vermommingen en staan met elkaar via 'oortjes' in contact.

De raadsman heeft voorts aan het Hof een kopie overgelegd van een proces-verbaal van bevindingen van 29 juli 2009, inhoudende:

"Ik, verbalisant, [verbalisant 1] hoofdinspecteur, Team Opsporing Tilburg, verklaar het volgende. De bestrijding van criminaliteit in het politiedistrict Tilburg krijgt gestalte in nauwe samenwerking met het Openbaar Ministerie. Een van de aanpakken is gericht op de bestrijding van de criminaliteit veroorzaakt door de zogenaamde veelplegers. In het Politiedistrict Tilburg zijn momenteel ongeveer 300 veelplegers bekend. Over de aanpak hiervan zijn afspraken gemaakt en deze zijn neergelegd in de nota "Aanpak veelpleger, Arrondissement Breda Beleid en operationeel draaiboek". In het voorjaar 2009 werd in het district Tilburg een forse stijging geconstateerd van het aantal delicten, zoals woninginbraken en autoinbraken. Van deze delicten is bekend dat een deel gepleegd wordt door de zogenaamde veelplegers. Om aan deze toename een halt toe te roepen is door de politie in het district Tilburg onder andere in samenspraak met de Officier van Justitie te Breda gestart een plan van aanpak gemaakt. De aanpak is gericht op het voorkomen, opsporen en beëindigen van deze vormen van criminaliteit. Een onderdeel hiervan is de aanpak van de zogenaamde veelplegers. In het politiedistrict Tilburg wordt een aantal collega's belast met de opsporing van strafbare feiten gepleegd door veelplegers. Participatie in deze aanpak is wisselend en afhankelijk van capaciteit en beschikbaarheid. Twee rechercheurs van de districtsrecherche Tilburg zijn belast met de coördinatie van de uitvoering en kwaliteitbewaking van deze aanpak. Omdat de informatie ontbreekt om gericht een opsporingsonderzoek in te stellen gericht op een persoon is de huidige aanpak gericht op het gebied en locaties waar veel delicten gepleegd worden. De zogenaamde hotspots. De collega's werkzaam in het zogenaamde veelplegersteam hebben de opdracht om in de gebieden en op locaties toezicht te houden in het bijzonder gericht op de activiteiten van veelplegers. Daarbij richten zij zich op de toevallige aanwezigheid van de veelpleger in dat gebied of locatie. Bij constatering dat het gedrag en de activiteiten van een veelpleger gericht is op het plegen van enig strafbaar feit dan is de opdracht om de verpleger kortstondig te volgen en bij betrapping aan te houden."

2.4.5. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 augustus 2009 is [verbalisant 1], teamleider van het veelplegersteam te Tilburg, als getuige gehoord. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt als verklaring van deze getuige in:

"Ik ben teamleider van het veelplegersteam te Tilburg sinds een jaar. Het team is actief sinds april 2009. Er staan op de lijst in Tilburg 300 veelplegers, waaronder [verdachte]. Elk jaar wordt door het openbaar ministerie de lijst met veelplegers opgesteld. Ik weet niet hoe lang [verdachte] al op de lijst staat. Er is met het openbaar ministerie afgesproken dat veelplegers actief op worden gespoord. We doen dit op locatie. We surveilleren op bepaalde locaties zoals het centrum en kijken of we veelplegers tegenkomen. Als we een veelpleger tegenkomen, dan kijken we wat hij doet. In beginsel is dat kortstondig. Onder kortstondig volgen wordt maximaal een uur verstaan. Er zijn geen vaste afspraken hierover, maar ik spreek uit ervaring. Als het risico ontstaat dat er te lang en te veel wordt gevolgd waardoor het stelselmatig zou kunnen worden, wordt dat aan het openbaar ministerie voorgelegd Als een veelpleger bijvoorbeeld met zijn kind aan het spelen is, dan wordt er niet geobserveerd. Op het moment dat iemand niet bezig is met zijn sporen na te laten, wordt het volgen gestopt. Dit is niet in een werkinstructie vastgelegd. Een veelpleger wordt pas als verdachte aangemerkt op het moment dat hij iets strafbaars doet; nog niet zodra wij hem zien. Er wordt geen verslag gemaakt van elke observatie. Dit gebeurt pas als er bijzonderheden te melden zijn. Ik meen dat er over verdachte vier maal iets is genoteerd in het systeem. Als de raadsman van verdachte mij vraagt of dat kan betekenen dat verdachte 40 maal is geobserveerd en er 36 maal niets is vastgelegd kan ik hem daar geen antwoord op geven. Er zijn 4 mutaties van verdachte opvraagbaar.

Het is mogelijk dat mensen van ons team surveilleren bij verdachte in de straat, maar het is niet de instructie dan wel handelwijze om verdachte vanuit zijn woning te volgen. Er worden geen technische hulpmiddelen gebruikt bij de observatie. Alleen normale hulpmiddelen, zoals een telefoon, een mobilofoon etcetera.

Het beleid ten aanzien van veelplegers is in overleg met de officier van justitie en het Veiligheidshuis. Het doel van dit beleid is aan de ene kant het strafrechtelijk opsporen en aan de andere kant het voorkomen van recidive.

(desgevraagd:) Er is voor verdachte geen bevel stelselmatige observatie verstrekt."

2.5.2. Art. 126g Sv luidt:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

(...)

5. Het bevel tot observatie is schriftelijk en vermeldt: (...)"

2.5.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarbij die bepaling is ingevoerd, houdt onder meer in:

"Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 26 en 27)

2.5.5. Met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook in het verband van uitgevoerde observaties van toepassing zijn, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010 (LJN BL5629, NJ 2011/69) overwogen:

"7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.

Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen.

7.2.3. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek.

Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.

7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden."

2.7.5. Deze stelling is met de overwegingen van het Hof niet toereikend gemotiveerd verworpen, aangezien met die overwegingen niet is weerlegd dat zulke observaties hebben plaatsgevonden zonder daarvan verslag te maken, en het Hof niets heeft vastgesteld waaruit kan worden afgeleid waarom ook zulke, door de verdediging gestelde, observaties voorafgaande aan de kortstondige, en wel gerelateerde observaties die tot de aanhouding van de verdachte hebben geleid, slechts een zo beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden.

Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden in verband met het volgende.

2.7.6. Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan slechts tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging leiden, indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen in de loop van het voorbereidend onderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).

De enkele omstandigheid dat de aard, duur en intensiteit van observaties bij gebreke van behoorlijke verslaglegging niet kan worden gecontroleerd, zodat de mogelijkheid is opengebleven dat die observaties, zoals de verdediging heeft gesteld, zonder toereikende wettelijke grondslag een méér dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben gemaakt, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat in het onderhavige geval een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak als zojuist bedoeld.

Voor zover het verweer erop gericht was het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk te doen verklaren, kon het reeds om deze reden slechts worden verworpen.