Hoge Raad, 20-12-2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, 12/05354

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en beide vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

Connexxion meent dat [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat hij geen verklaring van een deskundige van het UWV heeft overgelegd als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW. Volgens [eiser] is aan deze eis voldaan omdat de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van het UWV beschikbaar was, zodat het overleggen van de verklaring als bedoeld in die bepaling niet van hem kon worden gevergd.(rov. 3.3)

[eiser] diende op grond van art. 7:629a lid 1 BW een verklaring van een UWV-deskundige over te leggen omtrent zijn verhindering om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. De uitzondering dat dit in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd, doet zich niet voor. Met de aard en strekking van de vereiste second opinion, zoals daarvan blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 7:629a BW, voorheen art. 1638ca (oud) BW, is in beginsel niet te verenigen dat de werknemer enerzijds de aanvraag van een deskundigenoordeel achterwege laat, maar anderzijds wel achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling met een beroep op art. 7:629a BW. De werkgever heeft aldus niet de gelegenheid eventueel (alsnog) adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan een door de werkgever ingeschakelde verzekeringsarts – bijvoorbeeld door een aanpassing te maken in de voorgestelde passende arbeid –, zodat de met het wetsartikel beoogde efficiëntieslag niet wordt gemaakt. In die zin maakt de second opinion als bedoeld in art. 7:629a BW deel uit van de dynamiek van een re-integratieproces tussen werkgever en werknemer. Niet alleen de inhoud van het deskundigenoordeel, maar ook het moment waarop dit oordeel aan partijen ter beschikking komt, is derhalve van belang. Doordat [eiser] heeft nagelaten de second opinion aan te vragen, heeft de hiervoor bedoelde dynamiek in dit geval geen doorgang kunnen vinden. (rov. 3.4-3.7)

Met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts wordt niet voldaan aan het doel en de strekking van art. 7:629a BW, omdat daarin niet, althans onvoldoende gemotiveerd, antwoord wordt gegeven op de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te maken beoordeling op grond van art. 7:629a BW. In het bijzonder is niet onderbouwd dat [eiser] in juli 2007 was verhinderd om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. De enkele constatering dat de later gestelde diagnoses de klachten van [eiser] kunnen verklaren, volstaat daartoe niet, omdat hiermee nog niet is vastgesteld dat en waarom de door Connexxion voorgestelde passende werkzaamheden op dat moment niet daadwerkelijk passend waren. In hoeverre [eiser] had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van art. 7:660a BW, een aspect dat ingevolge art. 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet worden betrokken, komt in het rapport in het geheel niet aan de orde. (rov. 3.9)

Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepaling echter niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64)

Het bestreden oordeel komt erop neer dat het rapport van de bezwaarverzekeringsarts (zie 3.1 onder (vii)) niet mede kan dienen om te oordelen dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen. Dit oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de navolgende feiten en omstandigheden waarvan het hof blijkens het bestreden arrest en de gedingstukken is uitgegaan:

(i) [eiser] heeft getracht een deskundigenoordeel in te winnen, maar het UWV heeft de aanvraag teruggestuurd en niet in behandeling willen nemen (zie 3.1 onder (iv).

(ii) Aan de daaropvolgende ontslagaanvraag van Connexxion en de weigering van de Zw-uitkering door het UWV lag ten grondslag dat [eiser] weigerde, onder meer medio juli 2007, om passende arbeid te verrichten waarvoor hij geschikt werd geacht.

(iii) In het rapport van de bezwaarverzekeringsarts, dat is opgemaakt in het kader van de Zw-uitkeringsaanvraag, is onder meer uiteengezet dat medio juli 2007 onvoldoende medische informatie voorhanden was om te oordelen dat [eiser] geschikt was voor de hem aangeboden werkzaamheden. Vervolgens heeft het UWV aan [eiser] een Zw-uitkering met ingang van 1 augustus 2008 toegekend.

(iv) [eiser] heeft de onderhavige vorderingen aanhangig gemaakt in april 2010. Deze betreffen de periode van 1 juli 2007 (opschorting loonbetalingen) tot 1 augustus 2008 (ontslagdatum).

In het licht van een en ander is, ook met inachtneming van de hiervoor in 3.4.2 genoemde terughoudendheid, onbegrijpelijk waarom met behulp van het rapport van de bezwaarverzekeringsarts niet kan worden geoordeeld dat zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd alsnog een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen. In zoverre slagen de klachten.