Hoge Raad, 03-05-2013, BZ1058, 12/04582

3 mei 2013

Eerste Kamer

12/04582

EV/LZ

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 249120/FT-RK 12.1061 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 juli 2012;

b. het arrest in de zaak 200.111.235/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 september 2012, verbeterd bij arrest van 15 oktober 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en aanvullend cassatierekest zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 14 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 [Verweerster] verzoekt in deze procedure [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren. Dat verzoek is door de rechtbank afgewezen.

Het hof heeft [verzoeker] alsnog in staat van faillissement verklaard. Daartoe heeft het overwogen dat vaststaat dat [verzoeker] twee omvangrijke vorderingen van [verweerster], waarvan het bestaan summierlijk is gebleken, onbetaald laat (rov. 3.4.1-3.4.2 van zijn arrest) en dat ook het bestaan van een steunvordering is gegeven nu [verzoeker] een schuld heeft aan Synapsis B.V. (hierna: Synapsis) (rov. 3.4.3). Het hof heeft hieruit afgeleid dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (rov. 3.4.5).

3.2 Het middel voert onder meer aan dat [verzoeker] na de mondelinge behandeling in hoger beroep een fax aan het hof heeft gezonden met een verklaring van de advocaat van Synapsis waaruit blijkt dat de vordering van Synapsis op [verzoeker] inmiddels integraal is voldaan.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte aan deze fax, die het heeft ontvangen voordat het uitspraak deed, is voorbijgegaan. Het betoogt daartoe onder andere (onder 2.2) dat de faillissementsrechter ex nunc dient te beoordelen of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.3 De in het middel bedoelde fax dateert van na de mondelinge behandeling in hoger beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de rechter in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder daarvan verder kennis te nemen. Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren.

Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren.

In dit geval is door [verzoeker] bij de fax aangevoerd, en onderbouwd met een daarbij meegezonden verklaring van de advocaat van Synapsis, dat de voor de faillietverklaring noodzakelijke steunvordering van Synapsis inmiddels niet meer bestond en dat het faillissement dus niet diende te worden uitgesproken. Mede in aanmerking genomen dat het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet op de inhoud daarvan, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 september 2012;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.