Hoge Raad, 24-01-2014, ECLI:NL:HR:2014:149, 12/04488
Hoge Raad, 24-01-2014, ECLI:NL:HR:2014:149, 12/04488
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 januari 2014
- Datum publicatie
- 24 januari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2014:149
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1108, Gedeeltelijk contrair
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1240, Bekrachtiging/bevestiging
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0460, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 12/04488
Inhoudsindicatie
Mededingingsrecht. Ondernemersvereniging verplicht haar leden bepaalde softwarepakketten aan te schaffen. Besluiten hebben betrekking op andere markt dan die waarop leden actief zijn. Strijd met art. 6 lid 1 Mw? HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC). Aanvang verjaringstermijn art. 3:310 BW.
Vertraagde verstrekking specificaties voor aansluiting softwarepakket. Schending art. 24 Mw? Vereisten rechtspraak HvJEU voor misbruik van economische machtspositie in geval van (constructieve) leveringsweigering.
Uitspraak
24 januari 2014
Eerste Kamer
nr. 12/04488
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM,gevestigd te Nieuwegein,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
t e g e n
Antoon Eduard VEERMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HPC Hard & Software Services B.V.,kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A.M. van Aerde.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NVM en de curator.
1 Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 207371/HA ZA 06-215 van de rechtbank Utrecht van 3 mei 2006 en 10 september 2008;
b. de arresten in de zaak 200.018.917 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2010, 7 september 2010, 15 februari 2011 en 12 juni 2012.
De arresten van het hof van 30 maart 2010 (hierna: het tussenarrest) en 12 juni 2012 (hierna: het eindarrest) zijn aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 30 maart 2010 en 12 juni 2012 heeft NVM beroep in cassatie ingesteld.
De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. B.M.M. Reuder, advocaat te Amsterdam, voor de curator.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het (deels voorwaardelijke) incidentele beroep tot verwerping.
De advocaat van NVM en de advocaat van de curator hebben ieder bij brief van 8 november 2013 op die conclusie gereageerd.
3 Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 weergegeven feiten. Deze komen, enigszins samengevat, op het volgende neer.
(i) HPC Hard & Software Services B.V. (hierna: HPC) hield zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van softwareproducten aan makelaarskantoren.
(ii) NVM is een vereniging voor makelaars en andere vastgoeddeskundigen. In juli 2005 telde NVM 3.751 leden. Van alle beëdigde makelaars was destijds 80% lid van NVM. NVM ondersteunt haar leden onder meer door het aanbieden van een faciliteit om gegevens over onroerend goedobjecten met elkaar uit te wisselen. In 1992 besloot NVM over te gaan tot de ontwikkeling van een vernieuwd objectuitwisselingssysteem.
(iii) HPC had in 1985 een softwarepakket ontwikkeld dat werd gebruikt voor de uitwisseling van informatie over onroerend goedobjecten, HPC Vraag en Aanbod genaamd. Het objectuitwisselingssysteem HPC Vraag en Aanbod werd onder meer gebruikt door alle leden van de Haagse Makelaarsbeurs, een subvereniging van NVM met meer dan 100 kantoren. In totaal had HPC ongeveer 120 makelaarskantoren in de Haagse regio als klant.
(iv) Daarnaast had HPC in de tweede helft van de jaren negentig software voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren ontwikkeld, genaamd Office Management Applicatie (hierna: OMA). In 1998 is dit pakket in de regio Den Haag op de markt gebracht.
(v) Door NVM is in de jaren negentig een landelijk objectuitwisselingssysteem ontwikkeld, het zogeheten Masterplan 2000. Masterplan 2000 beschikte tevens over functionaliteiten voor de kantoorautomatisering van makelaarskantoren. Deze functionaliteiten waren ondergebracht in de basismodule Makelaardij. NVM stelde het gebruik van Masterplan 2000 en de basismodule aan al haar leden verplicht.
(vi) HPC heeft bij NVM steeds op aansluiting van haar software op het door NVM ontwikkelde en te ontwikkelen objectuitwisselingssysteem aangedrongen. In dat verband is regelmatig contact geweest tussen NVM en HPC.
(vii) In de gesprekken en correspondentie met HPC heeft NVM enerzijds duidelijk gemaakt dat zij haar leden verplicht stelde deel te nemen aan Masterplan 2000 en de latere versie daarvan (TIARA). Anderzijds liet NVM daarbij steeds uitdrukkelijk de mogelijkheid open van een koppeling met de software van HPC. HPC werd in maart 2002 met het oog daarop uitgenodigd om testbestanden ter certificering aan te bieden en mee te doen aan een selectie van kantoorautomatiseringspakketten voor de totstandbrenging van een nieuw NVM-basispakket voor de NVM-makelaarskantoren. HPC werd niet geselecteerd, maar kreeg wel een leverancierscertificaat verstrekt waarin zij geautoriseerd werd tot het leveren van objectinformatie van NVM-leden aan het NVM Centrale Uitwisselingssysteem door middel van het pakket OMA, de zogeheten tweezijdige koppeling met Masterplan 2000.
(viii) NVM is met BaseNet een joint venture aangegaan, Realworks B.V., om voormeld kantoorautomatiseringspakket aan haar leden te kunnen aanbieden. Realworks B.V. kreeg de status van preferred supplier van kantoorautomatiseringspakketten voor NVM-makelaars.
(ix) NVM heeft HPC herhaaldelijk laten weten dat zij de informatie die HPC nodig had om haar kantoorautomatiseringspakketten op TIARA te kunnen aansluiten, zou verstrekken nadat het systeem zou zijn getest met de preferred supplier.
(x) In de loop van 2003 maakte NVM aan haar leden bekend dat de regionale uitrol van het Realworks pakket zou starten in januari 2004 en dat de NVM-leden, behoudens keuze voor een ander kantoorautomatiseringspakket, via NVM standaard het “Realworks Connect systeem” zouden ontvangen.
(xi) Op 29 januari 2004 schreef NVM aan HPC dat de benodigde informatie per 1 maart 2004 aan de leveranciers van kantoorautomatiseringspakketten kon worden verstrekt. De specificaties voor de koppeling van andere kantoorautomatiseringspakketten aan TIARA werden uiteindelijk begin maart 2004 ter beschikking gesteld.
(xii) Gedurende de gehele voornoemde periode adviseerde NVM haar leden terughoudend (zelfs “achterdochtig”) te zijn bij het aanschaffen van kantoorautomatiseringspakketten. NVM liet steeds weer blijken van haar voorkeur om de uitrol van het door NVM ontwikkelde informatieuitwisselingssysteem af te wachten.
(xiii) Vlak voor die uitrol berichtte NVM haar leden dat het hun vrij stond een ander pakket dan Realworks als opvolger van Masterplan 2000 te kiezen (zoals het pakket van HPC, die daartoe gecertificeerd was), maar dat NVM alleen voor Realworks instond. Ten aanzien van (die) andere kantoorautomatiseringspakketten zou NVM deze verantwoordelijkheid niet op zich nemen.
(xiv) De NVM-makelaars konden vanaf maart 2004 het pakket TIARA-Realworks afnemen.
(xv) Op 14 januari 2004 is HPC in staat van faillissement verklaard.
In de onderhavige procedure vordert de curator dat NVM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar onrechtmatige gedrag veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank oordeelde dat van de verschillende gedragingen van NVM die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, alleen ter zake van het besluit van NVM om aanvankelijk de technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA uitsluitend aan de preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking te stellen, aannemelijk was gemaakt dat HPC dientengevolge schade was toegebracht. Naar het oordeel van de rechtbank was dat besluit, dat de strekking had om de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringspakketten gericht op de Nederlandse makelaardij in Nederland te beperken, op grond van art. 6 lid 1 Mw verboden en kon dat besluit, vanwege strijd met de wet, als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW aangemerkt worden.
Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, waar zij als ondernemersvereniging haar leden heeft verplicht de module Makelaardij af te nemen en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (rov. 2.12 en 2.18). Daarmee heeft NVM naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens HPC gehandeld (rov. 2.32). Waar de curator had aangevoerd dat NVM’s late terbeschikkingstelling van de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA (terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking had gesteld) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert, heeft het hof geoordeeld dat dat betoog faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was. Volgens het hof heeft de curator eveneens onvoldoende onderbouwd dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. (rov. 2.28) Om die reden, zo overwoog het hof, kan in het midden blijven of NVM een economische machtspositie had en wordt ook niet toegekomen aan de afbakening van de relevante markt voor de (toegang tot) objectuitwisselingssoftware (rov. 2.24-25). Omdat volgens het hof de mogelijkheid aannemelijk was dat HPC schade heeft geleden doordat NVM haar leden had verplicht exclusief de module Makelaardij en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen, wees het de vorderingen in zoverre toe. Het verweer van NVM dat de vorderingen van de curator zijn verjaard, is door het hof verworpen op de grond dat voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA niet zou kunnen terugverdienen, en NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten (rov. 2.31). Het hof heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen, onder de overweging dat in die procedure de door NVM opgeworpen causaliteitsverweren dienen te worden beoordeeld en specifiek kan worden gedebatteerd over de vraag of, en zo ja, over welke periode welke schade door HPC ten gevolge van het onrechtmatig handelen van NVM is geleden. (rov. 2.32)