Hoge Raad, 04-04-2014, ECLI:NL:HR:2014:797, 12/04910
Hoge Raad, 04-04-2014, ECLI:NL:HR:2014:797, 12/04910
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 april 2014
- Datum publicatie
- 4 april 2014
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2014:797
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1826, Gevolgd
- Zaaknummer
- 12/04910
Inhoudsindicatie
Vennootschapsrecht. Enquêterecht. Joint venture. Belang van de vennootschap: bevorderen van bestendige succes onderneming en, bij joint venture, aard en inhoud samenwerking aandeelhouders. Zorgvuldigheidsplicht met betrekking tot belangen van stakeholders. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461; HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610. Bestuurstaak bij instructiemacht van aandeelhouders. Ondernemingskamer gebonden aan oordeel onderzoeker? HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161, NJ 2003/286. Verplichtingen aandeelhouders uit hoofde van art. 2:8 BW. Informatieplicht bestuur op grond van art. 2:8 BW?
Uitspraak
4 april 2014
Eerste Kamer
nr. 12/04910
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[A],wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie, VERWEERDER in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
t e g e n
1. CANCUN HOLDING I B.V.,gevestigd te Amsterdam,
2. CANCUN HOLDING II B.V.,gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in cassatie, VERZOEKSTERS in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong,
3. INVERSIONES MA Y MO S.L.,gevestigd te Palma de Mallorca, Spanje,
4. [B],wonende te [woonplaats], Spanje,
5. INVERNOSTRA S.L. (UNIPERSONAL),gevestigd te Palma de Mallorca, Spanje,
6. [C],wonende te [woonplaats], Spanje,
7. EQUITY TRUST CO. N.V.,
gevestigd te Amsterda
BELANGHEBBENDEN in cassatie.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [A], Holding I en de Vennootschap.
1 Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.088.528/01 OK van de ondernemingskamer van19 juli 2012;
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2 Het geding in cassatie
Tegen van de beschikking van de ondernemingskamer heeft [A] beroep in cassatie ingesteld. Holding I en de Vennootschap hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Holding I en de Vennootschap hebben in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. In het incidenteel cassatieberoep heeft [A] geconcludeerd tot referte.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [A] heeft bij brief van 24 december 2013 op die conclusie gereageerd.
3 Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.57. Kort samengevat komen deze feiten op het volgende neer.
(i) Op 25 augustus 2005 heeft Holding I de Vennootschap opgericht als houdstervennootschap van Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde), een Mexicaanse vennootschap die een hotelcomplex in Cancun (Mexico) zou realiseren. De aandelen van Holding I worden (indirect) gehouden door leden van de familie [betrokkene 1 t/m 3].
(ii) In oktober 2006 heeft Holding I 50% van de aandelen van de Vennootschap overgedragen aan Inversiones Ma y Mo S.L. (hierna: Inversiones). De aandelen van Inversiones worden (indirect) gehouden door leden van de familie [van B]. [B] (hierna: [B]) is bestuurder van Inversiones.
(iii) De Spaanse vennootschap Invernostra S.L. (hierna: Invernostra) heeft een in aandelen converteerbare lening van USD 3 miljoen aan de Vennootschap verstrekt. Op 18 juni 2009 heeft Invernostra van haar conversierecht gebruik gemaakt en heeft zij een belang van 7% in de Vennootschap verkregen. Aan de door Invernostra verkregen aandelen C in de Vennootschap waren bijzondere zeggenschapsrechten verbonden. Het belang van Holding I en Inversiones is door deze conversie verminderd tot ieder 46,5%.
(iv) [B] is van 21 november 2009 tot 18 juni 2009 bestuurder van de Vennootschap geweest. Met ingang van 18 juni 2009 bestond het bestuur van de Vennootschap uit [A], benoemd op voordracht van Holding I, Equity Trust Co. N.V. (hierna: Equity Trust), benoemd op voordracht van Inversiones en [C] (hierna: [C]), benoemd op voordracht van Invernostra.
(v) Inversiones heeft vanwege installatiewerkzaamheden voor het hotelcomplex een vordering van ruim USD 14,5 miljoen op Efesyde verkregen.
(vi) Banco Sabadell heeft in juli 2007 een syndicaatslening van USD 60 miljoen aan Efesyde verstrekt. Op 22 juni 2009 heeft Banco Sabadell voor het in overweging nemen van een additionele financiering van USD 12 miljoen als voorwaarde gesteld dat de vordering van Inversiones op Efesyde binnen 15 dagen van de balans van Efesyde moest verdwijnen. Bij gebreke daarvan zou bovendien de reeds verstrekte lening van 60 USD miljoen direct worden opgeëist.
(vii) Tot 1 juli 2009 hield de Vennootschap een 99,9%-belang in Efesyde. Op 1 juli 2009 heeft Efesyde tegen nominale waarde aandelen aan Inversiones uitgegeven. Inversiones heeft deze aandelen volgestort door verrekening met de hiervoor onder (v) bedoelde vordering. Hierdoor verkreeg Inversiones een belang van 78% in Efesyde, terwijl het belang van de Vennootschap in Efesyde verwaterde naar 22% (hierna: de eerste verwatering).
(viii) Banco Sabadell heeft vervolgens toch afgezien van een additionele financiering.
(ix) Bestuurders van Efesyde waren, vanaf 15 december 2006, [betrokkene 1] (tot 1 juli 2009), [betrokkene 2] (tot 12 augustus 2009) en [betrokkene 3]. Per 1 juli 2009 zijn [B] en [C] naast [betrokkene 3] tot bestuurslid benoemd.
(ix) Op 1 oktober 2009 heeft Invernostra haar aandelen C overgedragen aan Inversiones, die daardoor een belang van 53,5% in de Vennootschap kreeg.
(x) Eind december 2007 heeft de Vennootschap alle aandelen verkregen van Vesta Tours N.V., gevestigd te Curaçao (hierna: Vesta). Vesta vervulde een rol bij de administratieve verwerking van boekingsgelden in verband met de exploitatie van het hotel. Vereenvoudigd weergegeven werden boekingsgelden ontvangen door Vesta en doorbetaald aan Efesyde. De fiscale structuur was aldus opgezet dat nagenoeg alle met de exploitatie van het hotel gegenereerde winst voor rekening van Vesta op Curaçao tegen 2% zou worden belast. De door Vesta gegenereerde netto winst zou als dividend aan de Vennootschap worden uitgekeerd.
(xi) Vanaf begin september 2009 is onenigheid ontstaan tussen [B] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds omtrent het niet overmaken van boekingsinkomsten door Vesta aan Efesyde, waarmee de salarissen van de werknemers van het hotel zouden moeten worden betaald.
(xii) Op 27 oktober 2009 heeft de Vennootschap als aandeelhouder van Vesta het bestuur van Vesta vervangen.
(xiii) Op 3 november 2009 heeft in Mexico een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BAVA) van Efesyde plaatsgevonden. De aandeelhouders zijn daartoe op 15 oktober 2009 opgeroepen in een lokale krant. Ook de notulen van een bestuursvergadering van Efesyde van 13 oktober 2009 vermelden dat deze BAVA zou worden gehouden. [betrokkene 3], indirect aandeelhouder van Holding I en bestuurder van Efesyde, was bij die bestuursvergadering niet aanwezig. Tijdens deze BAVA zijn de Vennootschap en [betrokkene 3] niet verschenen en is besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen Efesyde aan Inversiones. Hierdoor is het belang van de Vennootschap in Efesyde van 22% verder verwaterd naar 0,13% (hierna: de tweede verwatering) en is het belang van Inversiones verder toegenomen tot 99,87%. De notulen van de BAVA vermelden dat Inversiones voor de nieuw uitgegeven aandelen Efesyde USD 2,8 miljoen heeft betaald. De door de ondernemingskamer aangestelde onderzoeker heeft niet kunnen constateren dat dit bedrag ook daadwerkelijk is gestort.
Op 21 september 2009 heeft Holding I een enquêteverzoek ingediend. Op 28 april 2010 heeft de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap vanaf 1 januari 2008 bevolen. Op 8 april 2011 heeft de ondernemingskamer bepaald dat het verslag ter inzage ligt voor belanghebbenden.
Op 7 juni 2011 heeft Holding I onder andere verzocht dat de ondernemingskamer vaststelt dat is gebleken van wanbeleid bij de Vennootschap.
In haar beschikking van 19 juli 2012 heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat in vier opzichten sprake is geweest van wanbeleid bij de Vennootschap.
i) In rov. 3.13 – 3.22 heeft de ondernemingskamer met betrekking tot de gang van zaken rondom de eerste verwatering als volgt overwogen. Alle partijen waren het erover eens dat de omzetting van de vordering van Inversiones in aandelen Efesyde noodzakelijk was en uitsluitend was bedoeld om te voorkomen dat de lening van Banco Sabadell van USD 60 miljoen direct opeisbaar zou worden. Hoewel de schuld van Efesyde aan Inversiones ten bedrage van USD 14,5 miljoen slechts gedeeltelijk opeisbaar was, hebben partijen gehandeld alsof de volledige schuld werd afgelost. Niet in geschil is dat deze wijze van het ‘van de balans doen verdwijnen’ van de schuld van Efesyde aan Inversiones tijdelijk zou zijn, maar daarover is niets schriftelijk vastgelegd. De waarde van de aandelen Efesyde is niet door een deskundige vastgesteld. Nu althans bij Holding I het vertrouwen bestond dat Inversiones de aandelen Efesyde tijdelijk ‘in bewaring’ hield, is het niet onbegrijpelijk dat de Vennootschap aannam dat de juiste ruilverhouding voor de aandeelhouders irrelevant was. (rov. 3.15)
De stelling dat de marktwaarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de emissie gelijk was aan de nominale waarde wordt verworpen (rov. 3.16). Toen bleek dat Banco Sabadell de verzochte aanvullende financiering niet verleende, was Inversiones niet bereid de aandelenuitgifte terug te draaien (rov. 3.17). De ruilverhouding bij de eerste verwatering was – indien aan de tijdelijkheid werd getornd – onzakelijk. Inversiones werd daardoor ongerechtvaardigd bevoordeeld. Inversiones heeft die situatie bewust in strijd met de beoogde tijdelijkheid gehandhaafd. Het gaat niet aan om aldus, eenzijdig, de in de joint venture bestaande basis van gelijkwaardigheid op te heffen. (rov. 3.19.2)
Ook het bestuur van de Vennootschap vallen ter zake van de eerste verwatering ernstige verwijten te maken (rov. 3.20). Het bestuur heeft voor 1 juli 2009 niet adequaat vastgelegd wat met de eerste verwatering werd beoogd en waarom voor de ruilverhouding was gekozen. Er werden geen voorwaarden gesteld ter zake van een zakelijke ruilverhouding. Evenmin werd iets vastgelegd omtrent het maximale door Inversiones te verwerven tijdelijke belang, omtrent de duur ervan en de wijze waarop Inversiones dit tijdelijke belang al of niet mocht aanwenden. Niet is onder ogen gezien hoe gehandeld moest worden indien Banco Sabadell geen additionele financiering aan Efesyde zou verstrekken. Hierdoor kon de Vennootschap de controle over haar via Efesyde gedreven onderneming blijvend verliezen. Gezien de tussen haar aandeelhouders ontstane onevenwichtige verhoudingen kon zij niet langer een voldoende onafhankelijke positie kiezen. De bestuurders, althans [C] en Equity Trust, hebben steeds opgetreden voor het belang van ‘de eigen’ aandeelhouder zonder daarbij het vennootschapsbelang te betrekken. De stelling van Equity Trust dat de emissie plaatsvond “op instructie van de gezamenlijke aandeelhouders van de vennootschap” en dat zij daarbij niet was betrokken omdat zij pas kort tevoren tot bestuurder was benoemd, leidt niet tot een andere conclusie. Equity Trust kon zich als bestuurder in beginsel niet onttrekken aan de besluitvorming over deze majeure zaken van de Vennootschap. Kennelijk heeft zij zich als bestuurder geheel geconformeerd aan de wensen van haar opdrachtgever/aandeelhouder. (rov. 3.20.1)
Na 9 juli 2009 heeft het bestuur bovendien nagelaten consequenties te trekken uit het niet doorgaan van de financiering door Banco Sabadell. De Vennootschap had het standpunt van Inversiones, dat zij op goede gronden het 78% aandelenpakket in Efesyde had verkregen, niet langer mogen aanvaarden en al het mogelijke in het werk moeten stellen om de eerste verwatering ongedaan te maken. (rov. 3.20.2)
Het bestuur heeft dan ook in strijd gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (rov. 3.21).
ii) In rov. 3.23.1 – 3.27 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken rondom de overdracht van aandelen C door Invernostra aan Inversiones op 1 oktober 2009 beoordeeld. Holding I stelt dat het bestuur van de Vennootschap de bestaande aandeelhoudersgelijkheid heeft geschonden door mee te werken aan, althans niet op te komen tegen deze aandelenoverdracht (rov. 3.23.1). Hoewel een aandeelhouder ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten zijn aandelen vrij mag overdragen aan een medeaandeelhouder, mits het gehele belang wordt overgedragen, zijn de verwijten van Holding I terecht (rov. 3.24 en 3.25.1). [A] en Equity Trust hebben zich in verband met de ruzie tussen de aandeelhouders bewust afzijdig gehouden van de voorgenomen overdracht. Inversiones noch Invernostra heeft Holding I op de hoogte gesteld. Aldus hebben zij heimelijk afbreuk gedaan aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid. Inversiones en Invernostra hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van Holding I in acht behoorden te nemen. (rov. 3.25.2)
Hetzelfde geldt voor de handelwijze van het bestuur van de Vennootschap. De aard van de joint venture, die was opgezet op basis van gelijkwaardigheid tussen Holding I en Inversiones, bracht mee dat de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen hen gehandhaafd bleef, althans hersteld werd. Het bestuur diende erop toe te zien dat de verschillende betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd. Daarin past niet de heimelijke aandelenoverdracht. Dit gold te meer toen Inversiones eenmaal een meerderheidsbelang in Efesyde had verworven en die transactie niet wenste terug te draaien. (rov. 3.26)
Ten onrechte heeft het bestuur niet getracht om de 50/50-verhouding tussen de aandeelhouders te (doen) herstellen en heeft het nagelaten om Holding I van de voorgenomen aandelenoverdracht op de hoogte te stellen. De ondernemingskamer acht dit te meer verwijtbaar nu aan de desbetreffende aandelen C specifieke zeggenschapsrechten verbonden waren en de bestuurders zich bewust waren van de conflictueuze situatie tussen de joint venture-partners. Aldus hebben de bestuurders de positie van de Vennootschap miskend en ten onrechte de belangen van Holding I veronachtzaamd. De ondernemingskamer acht dit handelen van de bestuurders onaanvaardbaar en in strijd met elementaire beginselen van ondernemerschap. Hieraan doet niet af dat de aandelenoverdracht niet in strijd was met wettelijke of statutaire bepalingen en dat evenmin enige wettelijke of statutaire informatieplicht bestond. (rov. 3.27)
iii) In rov. 3.28 – 3.41 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken betreffende de wijziging van het bestuur van Vesta en het ‘omleiden’ van de geldstromen beoordeeld. De Vennootschap heeft het bestuur van Vesta op verzoek van [B]/Inversiones ontslagen in de wetenschap dat Inversiones daarmee wilde bereiken dat de boekingsgelden van het hotel niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen. Het bestuur heeft, tegen het advies van de advocaat van de Vennootschap, ervoor gekozen Holding I – als enige van de drie aandeelhouders van de Vennootschap – niet over het voorgenomen ontslag en de omleiding van de boekingsgelden te informeren. Het bestuur van de Vennootschap heeft de belangen van de Vennootschap en van haar onderneming, het belang van Vesta daaronder begrepen, alsmede het belang van Holding I op grove wijze veronachtzaamd. (rov. 3.38)
Door mee te werken aan het ontslag van het Vesta-bestuur en de daaropvolgende omleiding van de boekingsgelden heeft het bestuur van de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap ervan gegeven dat Inversiones misbruik maakte van haar meerderheidsbelang in Efesyde en de Vennootschap en van de onevenwichtige situatie die na 1 oktober 2009 op aandeelhoudersniveau bij de Vennootschap was ontstaan. Het bestuur heeft niet voorkomen dat een ongeoorloofde vermenging plaatsvond van de bij de Vennootschap betrokken belangen. Dit alles moet worden aangemerkt als een veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. (rov. 3.41)
iv) In rov. 3.42 – 3.44 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken rondom de tweede verwatering beoordeeld. Deze verwatering bouwt voort op het (althans in zijn handhaving) onverantwoorde besluit van de eerste verwatering en de daaropvolgende benoeming van [B] en [C] tot bestuurders van Efesyde. De Vennootschap noch [betrokkene 3] was in de BAVA van 3 november 2009 van Efesyde aanwezig of vertegenwoordigd omdat zij beiden niet bekend waren met de oproeping in een lokale Mexicaanse krant. (rov. 3.43) [C] was vooral gericht op het belang van Invernostra en mogelijk ook Inversiones. Hij heeft als bestuurder van de Vennootschap ter zake van de informatie over de BAVA van Efesyde gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (rov. 3.44).
De ondernemingskamer heeft het handelen en nalaten van de Vennootschap met betrekking tot deze vier onderwerpen, zowel elk voor zich als in samenhang bezien, aangemerkt als wanbeleid (rov. 3.53.1). Bij wijze van voorziening heeft de ondernemingskamer de besluiten van het bestuur tot medewerking aan de eerste verwatering en tot medewerking aan het ontslag van het bestuur van Vesta vernietigd op de gronden vermeld in rov. 3.54. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.56 uiteengezet waarom tevens een voorziening gepast is, inhoudende dat in een BAVA van de Vennootschap zonder instemming van de aandeelhouders C kan worden besloten tot een statutenwijziging op grond waarvan bijzondere zeggenschapsrechten aan de aandelen C worden ontnomen. De ondernemingskamer heeft het verzoek van de Vennootschap tot kostenverhaal ten aanzien van Invernostra, Inversiones en [B] afgewezen op de grond dat zij geen bestuurder in de zin van art. 2:354 BW waren (rov. 3.62 en 3.66), en dat verzoek ten aanzien van de bestuurders [C], Equity Trust en [A] toegewezen nu ieder van hen een ernstig verwijt valt te maken (rov. 3.63-3.65).