Hoge Raad, 04-04-2014, ECLI:NL:HR:2014:799, 12/04969

i) In rov. 3.13–3.22 heeft de ondernemingskamer met betrekking tot de gang van zaken rondom de eerste verwatering als volgt overwogen. Alle partijen waren het erover eens dat de omzetting van de vordering van Inversiones in aandelen Efesyde noodzakelijk was en uitsluitend was bedoeld om te voorkomen dat de lening van Banco Sabadell van USD 60 miljoen direct opeisbaar zou worden. Hoewel de schuld van Efesyde aan Inversiones ten bedrage van USD 14,5 miljoen slechts gedeeltelijk opeisbaar was, hebben partijen gehandeld alsof de volledige schuld werd afgelost. Niet in geschil is dat deze wijze van het ‘van de balans doen verdwijnen’ van de schuld van Efesyde aan Inversiones tijdelijk zou zijn, maar daarover is niets schriftelijk vastgelegd. De waarde van de aandelen Efesyde is niet door een deskundige vastgesteld. Nu althans bij Holding I het vertrouwen bestond dat Inversiones de aandelen Efesyde tijdelijk ‘in bewaring’ hield, is het niet onbegrijpelijk dat de Vennootschap aannam dat de juiste ruilverhouding voor de aandeelhouders irrelevant was. (rov. 3.15)

De stelling dat de marktwaarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de emissie gelijk was aan de nominale waarde wordt verworpen (rov. 3.16). Toen bleek dat Banco Sabadell de verzochte aanvullende financiering niet verleende, was Inversiones niet bereid de aandelenuitgifte terug te draaien (rov. 3.17). De ruilverhouding bij de eerste verwatering was – indien aan de tijdelijkheid werd getornd – onzakelijk. Inversiones werd daardoor ongerechtvaardigd bevoordeeld. Inversiones heeft die situatie bewust in strijd met de beoogde tijdelijkheid gehandhaafd. Het gaat niet aan om aldus, eenzijdig, de in de joint venture bestaande basis van gelijkwaardigheid op te heffen. (rov. 3.19.2)

Ook het bestuur van de Vennootschap vallen ter zake van de eerste verwatering ernstige verwijten te maken (rov. 3.20). Het bestuur heeft voor 1 juli 2009 niet adequaat vastgelegd wat met de eerste verwatering werd beoogd en waarom voor de ruilverhouding was gekozen. Er werden geen voorwaarden gesteld ter zake van een zakelijke ruilverhouding. Evenmin werd iets vastgelegd omtrent het maximale door Inversiones te verwerven tijdelijke belang, omtrent de duur ervan en de wijze waarop Inversiones dit tijdelijke belang al of niet mocht aanwenden. Niet is onder ogen gezien hoe gehandeld moest worden indien Banco Sabadell geen additionele financiering aan Efesyde zou verstrekken. Hierdoor kon de Vennootschap de controle over haar via Efesyde gedreven onderneming blijvend verliezen. Gezien de tussen haar aandeelhouders ontstane onevenwichtige verhoudingen kon zij niet langer een voldoende onafhankelijke positie kiezen. De bestuurders, althans [C] en Equity Trust, hebben steeds opgetreden voor het belang van ‘de eigen’ aandeelhouder zonder daarbij het vennootschapsbelang te betrekken. De stelling van Equity Trust dat de emissie plaatsvond “op instructie van de gezamenlijke aandeelhouders van de vennootschap” en dat zij daarbij niet was betrokken omdat zij pas kort tevoren tot bestuurder was benoemd, leidt niet tot een andere conclusie. Equity Trust kon zich als bestuurder in beginsel niet onttrekken aan de besluitvorming over deze majeure zaken van de Vennootschap. Kennelijk heeft zij zich als bestuurder geheel geconformeerd aan de wensen van haar opdrachtgever/aandeelhouder. (rov. 3.20.1)

Na 9 juli 2009 heeft het bestuur bovendien nagelaten consequenties te trekken uit het niet doorgaan van de financiering door Banco Sabadell. De Vennootschap had het standpunt van In-versiones, dat zij op goede gronden het 78% aandelenpakket in Efesyde had verkregen, niet langer mogen aanvaarden en al het mogelijke in het werk moeten stellen om de eerste verwatering ongedaan te maken. (rov. 3.20.2)

Het bestuur heeft dan ook in strijd gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (rov. 3.21).

ii) In rov. 3.23.1–3.27 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken rondom de overdracht van aandelen C door Invernostra aan Inversiones op 1 oktober 2009 beoordeeld. Holding I stelt dat het bestuur van de Vennootschap de bestaande aandeelhoudersgelijkheid heeft geschonden door mee te werken aan, althans niet op te komen tegen deze aandelenoverdracht (rov. 3.23.1). Hoewel een aandeelhouder ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten zijn aandelen vrij mag overdragen aan een medeaandeelhouder, mits het gehele belang wordt overgedragen, zijn de verwijten van Holding I terecht (rov. 3.24 en 3.25.1). [A] en Equity Trust hebben zich in verband met de ruzie tussen de aandeelhouders bewust afzijdig gehouden van de voorgenomen overdracht. Inversiones noch Invernostra heeft Holding I op de hoogte gesteld. Aldus hebben zij heimelijk afbreuk gedaan aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid. Inversiones en Invernostra hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van Holding I in acht behoorden te nemen. (rov. 3.25.2)

Hetzelfde geldt voor de handelwijze van het bestuur van de Vennootschap. De aard van de joint venture, die was opgezet op basis van gelijkwaardigheid tussen Holding I en Inversiones, bracht mee dat de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen hen gehandhaafd bleef, althans hersteld werd. Het bestuur diende erop toe te zien dat de verschillende betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd. Daarin past niet de heimelijke aandelenoverdracht. Dit gold te meer toen Inversiones eenmaal een meerderheidsbelang in Efesyde had verworven en die transactie niet wenste terug te draaien. (rov. 3.26)

Ten onrechte heeft het bestuur niet getracht om de 50/50-verhouding tussen de aandeelhouders te (doen) herstellen en heeft het nagelaten om Holding I van de voorgenomen aandelenoverdracht op de hoogte te stellen. De ondernemingskamer acht dit te meer verwijtbaar nu aan de desbetreffende aandelen C specifieke zeggenschapsrechten verbonden waren en de bestuurders zich bewust waren van de conflictueuze situatie tussen de joint venture-partners. Aldus hebben de bestuurders de positie van de Vennootschap miskend en ten onrechte de belangen van Holding I veronachtzaamd. De ondernemingskamer acht dit handelen van de bestuurders onaanvaardbaar en in strijd met elementaire beginselen van ondernemerschap. Hieraan doet niet af dat de aandelenoverdracht niet in strijd was met wettelijke of statutaire bepalingen en dat evenmin enige wettelijke of statutaire informatieplicht bestond. (rov. 3.27)

iii) In rov. 3.28–3.41 heeft de ondernemingskamer de gang van zaken betreffende de wijziging van het bestuur van Vesta en het ‘omleiden’ van de geldstromen beoordeeld. De Vennootschap heeft het bestuur van Vesta op verzoek van [B]/Inversiones ontslagen in de wetenschap dat Inversiones daarmee wilde bereiken dat de boekingsgelden van het hotel niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen. Het bestuur heeft, tegen het advies van de advocaat van de Vennootschap, ervoor gekozen Holding I – als enige van de drie aandeelhouders van de Vennootschap – niet over het voorgenomen ontslag en de omleiding van de boekingsgelden te informeren. Het bestuur van de Vennootschap heeft de belangen van de Vennootschap en van haar onderneming, het belang van Vesta daaronder begrepen, alsmede het belang van Holding I op grove wijze veronachtzaamd. (rov. 3.38)

Door mee te werken aan het ontslag van het Vesta-bestuur en de daaropvolgende omleiding van de boekingsgelden heeft het bestuur van de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap ervan gegeven dat Inversiones misbruik maakte van haar meerderheidsbelang in Efesyde en de Vennootschap en van de onevenwichtige situatie die na 1 oktober 2009 op aandeelhoudersniveau bij de Vennootschap was ontstaan. Het bestuur heeft niet voorkomen dat een ongeoorloofde vermenging plaatsvond van de bij de Vennootschap betrokken belangen. Dit alles moet worden aangemerkt als een veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. (rov. 3.41)