Hoge Raad, 19-04-2016, ECLI:NL:HR:2016:679, 15/01749

Ten laste van de verdachte is onder 2 en 3 bewezenverklaard dat:

"2: hij in de periode van 11 april 2010 tot en met 13 april 2010 te Zaltbommel en te Bruchem, gemeente Zaltbommel, tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen drank (cola, Extran, Red Bull) en/of screenwash en/of broodjes en/of ijs, toebehorende aan tankstation Esso "de Waluwe" en/of tankstation "De Lucht West";

3: hij op 24 juli 2009 te Zaltbommel, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijfspand (gelegen aan Boschstraat 23) heeft weggenomen een geldkist (inhoudende (onder meer) een geldbedrag van 887,75 euro), toebehorende aan Music Store, waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak (forceren van een (nood)deur)."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

"Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van het onder 2 tenlastegelegde

(...)

Het hof overweegt -grotendeels met de rechtbank- als volgt.

In de periode van 11 april 2010 tot en met 13 april 2010 zijn te Zaltbommel en Bruchem, gemeente Zaltbommel, door diverse personen drank (cola, Extran en Red Bull), screenwash, broodjes en ijs weggenomen, toebehorende aan tankstation Esso "De Waluwe" en/of tankstation "De Lucht West".

Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation "De Lucht West" verklaard dat hij op 12 april 2010 zes jongeren zag binnenkomen die allen spullen wegnamen uit de tankshop. Een dag later kwamen opnieuw zes personen de tankshop binnen -van wie enkelen dezelfde waren als een dag eerder- en werden weer goederen uit de winkel weggenomen. Van beide diefstallen zijn beelden beschikbaar. Door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] wordt op 13 april 2010 een Audi met kenteken [AA-00-BB] gezien waarin zich gestolen flessen Extran en gestolen verpakkingen Red Bull bevinden waarvan zij wisten dat deze bij De Lucht West gestolen waren.

Aangever [betrokkene 2] heeft namens Esso "De Waluwe" verklaard dat een medewerker van Esso een aantal diefstallen heeft geconstateerd op 11 en 12 april 2010 door vier personen die zich in een Audi A8 met kenteken [AA-00-BB] verplaatsten. Alle personen hadden goederen weggenomen.

Verbalisanten herkennen op de overgelegde beelden verdachte als één van de personen die op 13 april 2010 de shop van De Lucht West is binnengekomen. Medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij vaak met een groep personen met behulp van een Audi A8 naar tankstations -waaronder De Waluwe en De Lucht West- ging en dat er dan goederen (met name Red Bull) werden gestolen. Op beelden van de diefstal van 11 april 2010 bij De Waluwe en van de diefstallen van 12 en 13 april 2010 bij De Lucht West herkent [betrokkene 3] onder meer verdachte. Bij de diefstallen van 12 en 13 april 2010 zijn zij gezamenlijk naar binnen gegaan en hebben zij allemaal spullen gestolen, aldus [betrokkene 3] . Verdachte heeft steeds gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.

Gelet op de hiervoor vermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat verdachte deel uitmaakte van de groep personen die in de tankstations De Waluwe en De Lucht West goederen heeft gestolen. Volgens de aangevers hebben alle leden van de groep goederen gestolen. Het hof is op grond van alle hiervoor genoemde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat bewezen kan worden verklaard dat verdachte tezamen met anderen de diefstallen heeft gepleegd.

De omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd, doet aan het voorgaande niet af.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van het onder 3 tenlastegelegde

(...)

Het hof overweegt -grotendeels met de rechtbank- als volgt.

Op vrijdag 24 juli 2009 is te Zaltbommel uit een bedrijfspand gelegen aan de Boschstraat 23 een geldkist weggenomen met daarin onder meer een geldbedrag van € 887,75,-, toebehorende aan de Music Store, waarbij de daders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak.

Medeverdachte [betrokkene 4] legt een bekennende verklaring af en noemt in die verklaring tevens de naam van verdachte. [betrokkene 4] zou zijn benaderd om op de uitkijk te staan. Voorafgaande aan de inbraak werd ook een voorgestelde verdeling van de buit gemaakt. Vervolgens ging verdachte met twee anderen de Music Store binnen. Toen zij terugkwamen, hadden zij een envelop met geld bij zich en hebben zij [betrokkene 4] en een andere medeverdachte geld uit die envelop overhandigd. Daarbij hebben zij [betrokkene 4] daderspecifieke informatie over de inbraak gegeven. [betrokkene 4] zou van [betrokkene 5] hebben gehoord dat getracht was om de kluis met stenen open te krijgen, maar dat dit niet goed lukte. Naderhand zou de kluis in de Waal zijn gegooid.

Voorts volgt de betrokkenheid van verdachte bij deze diefstal uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] . [betrokkene 3] heeft van medeverdachte [betrokkene 5] gehoord dat [betrokkene 5] samen met [betrokkene 6] en [verdachte] (verdachte) over een muur is gegaan en dat vervolgens een kluis bij de Music Store is weggenomen. Het lukte niet om de kluis helemaal open te krijgen en vervolgens zou de kluis in de Waal zijn gegooid door verdachte en medeverdachten [betrokkene 6] en [betrokkene 5] .

Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] volgt dat sprake is geweest van een vooropgezet plan, waarbij verdachte reeds betrokken was, dat vervolgens een gezamenlijke uitvoering heeft plaatsgevonden en dat ten slotte is gedeeld in de buit. De verklaring van [betrokkene 4] wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 3] . Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich dan ook als medepleger schuldig gemaakt aan de inbraak.

Het hof wijst ten overvloede nog op de door [betrokkene 5] op 25 november 2014 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring. [betrokkene 5] kan zich weliswaar niet alles meer herinneren van de inbraak bij de Music Store, maar hij geeft niet expliciet aan dat verdachte niet bij deze inbraak betrokken was en dat de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring onjuist is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de de-audituverklaring van [betrokkene 3] , waarin hij verklaart wat hij van [betrokkene 5] gehoord heeft.

De omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan het voorval zijn vervaagd, doet aan het voorgaande niet af."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging - zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde merk ik het volgende op.

Er kan niet worden vastgesteld dat mijn cliënt feitelijk betrokken is geweest bij de diefstallen in de tankstations. Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation "De Lucht West" verklaard dat er zes jongens binnenkwamen die allen spullen wegnamen. Hij vermeldt echter geen details bij de politie. Hij geeft niet aan wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Ruim vier jaar na de voorvallen wordt aangever [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Zijn herinneringen aan de diefstallen zijn dan vervaagd. De verdediging is daarom niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 1] . De camerabeelden van de diefstal op 12 april 2010 bij "De Lucht West" zijn niet beschikbaar. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat hij op 12 april 2010 niet zelf in de tankshop aanwezig was. Hij zou slechts de beelden van deze diefstal hebben gezien. Omdat deze beelden niet beschikbaar zijn, kan niet worden uitgesloten dat deze beelden schokkerig waren. Op 13 april 2010 is aangever [betrokkene 1] ook niet zelf in de tankshop aanwezig.

Van de bij "De Lucht West" gepleegde diefstallen zijn uitsluitend camerabeelden beschikbaar waarop is te zien dat de verdachten de tankshop binnenkomen. Mijn cliënt wordt door de verbalisanten herkend als één van deze verdachten. Op de camerabeelden is verder niet te zien wat zich in de tankshop afspeelt. Er is dus ook niet op de beelden te zien dat er goederen worden gestolen.

Medeverdachte [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de beelden hebben herkend. Bij de raadsheer-commissaris worden nadere vragen gesteld aan [betrokkene 3] . [betrokkene 3] heeft het dan niet over twee diefstallen, maar hij verklaart dat er wel vier of vijf keer een diefstal heeft plaatsgevonden. [betrokkene 3] weet niet meer precies wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Bij de politie heeft [betrokkene 3] verklaard dat er naar alle waarschijnlijkheid goederen zijn gestolen. Dat impliceert een conclusie. Er valt echter niet te controleren of deze conclusie gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de diefstallen bij "De Lucht West" dient mijn cliënt het voordeel van de twijfel te krijgen. Zonder de verklaring van aangever [betrokkene 1] , die feitelijk geen herinnering meer heeft aan deze diefstallen, zijn er onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Mijn cliënt dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Lucht West".

Met betrekking tot de diefstallen bij het tankstation "De Waluwe" merk ik het volgende op. Aangever [betrokkene 2] heeft verklaard dat een verder onbekend gebleven medewerker heeft waargenomen dat vier personen de tankshop binnen zijn gekomen en dat zij alle vier goederen hebben gestolen. Vier jaar na dato, bij de raadsheer-commissaris, kan [betrokkene 2] zich vrijwel niets meer herinneren van de voorvallen. Hij weet niet meer welke medewerker getuige is geweest van de diefstallen en hij weet niet of deze medewerker de diefstallen zelf gezien heeft of achteraf via camerabeelden heeft waargenomen. De verdediging is niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 2] . De verklaring van voornoemde getuige moet daarom buiten beschouwing blijven.

Op de camerabeelden zijn de diefstallen zelf niet te zien. [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de camerabeelden hebben herkend als één van de aanwezigen. [betrokkene 3] was er zelf echter niet bij toen er goederen bij "De Waluwe" werden gestolen. Hij weet dus ook niet wat zich feitelijk in de tankshop heeft afgespeeld. Bij de raadsheer-commissaris kan [betrokkene 3] het zich allemaal niet meer goed herinneren. Uit niets blijkt dat sprake is geweest van een vooropgezet plan en ook blijkt niet dat er afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de buit. Mijn cliënt dient ook te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit feit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Waluwe".

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde merk ik het volgende op. Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] blijkt dat hij is benaderd om op de uitkijk te staan. [betrokkene 4] was zelf niet bij het plegen van het feit aanwezig. Bij de raadsheer-commissaris heeft [betrokkene 4] ook verklaard dat hij op de uitkijk zat. Volgens [betrokkene 4] is er van tevoren wel gesproken over een verdeling van de buit, maar [betrokkene 4] heeft niet gezien wat zich op de plaats delict heeft afgespeeld. Andere personen gingen de Music Store binnen en kwamen terug met een envelop. Niet bekend is wie de envelop in zijn handen hield. Volgens zijn eigen verklaring heeft [betrokkene 4] gedeeld in de buit. Hij heeft niet verklaard dat de anderen ook hebben gesproken over een verdeling van de buit. De rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 3] gebruikt als ondersteuning van de door [betrokkene 4] afgelegde verklaring. [betrokkene 3] is echter niet bij de uitvoering van de diefstal in de Music Store aanwezig geweest. Hij zou slechts achteraf één en ander hebben gehoord van medeverdachte [betrokkene 5] . De door [betrokkene 3] afgelegde verklaring betreft daarom een de-audituverklaring. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris blijkt dat [betrokkene 4] zich niet zoveel meer kan herinneren van het voorval. Zo weet hij niet meer wie betrokken waren bij de diefstal in de Music Store. [betrokkene 3] is ook als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij kan zich het gesprek met [betrokkene 5] niet meer herinneren. [betrokkene 5] wordt zelf ook gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij verklaart dan niet te weten dat mijn cliënt betrokken is geweest bij de diefstal in de Music Store. Bovendien weet hij niet meer wat de rolverdeling was. Naar mijn idee is het goed mogelijk dat mijn cliënt helemaal niet binnen is geweest in de Music Store. Als aan [betrokkene 5] wordt gevraagd of hij zeker weet dat het om de onderhavige zaak gaat, beroept hij zich op zijn verschoningsrecht. Een compensatie voor het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht wegens het tekortschieten van de herinneringen van de gehoorde getuigen, ontbreekt. De door [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen dienen daarom buiten beschouwing te blijven. Mijn cliënt moet worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde.

Indien het hof tot een ander oordeel komt, wil ik nog opmerken dat het zeer wel mogelijk is om aan mijn cliënt een taakstraf op te leggen. Dan kan hij zijn handen op een positieve manier uit zijn mouwen steken.

De advocaat-generaal voert het woord tot repliek - zakelijk weergegeven:

Ik acht de verklaring van [betrokkene 5] veel belangrijker dan de verklaring van [betrokkene 3] , omdat [betrokkene 5] bij de diefstal in de Music Store aanwezig is geweest. [betrokkene 3] heeft van [betrokkene 5] gehoord dat verdachte bij voornoemde diefstal betrokken was. Verdachte zou over een muur geklommen zijn en zou vervolgens een kluis hebben weggenomen. Het leek mij van belang wat [betrokkene 5] over voorgaande heeft verklaard bij de raadsheer-commissaris. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris sluit [betrokkene 5] niet uit dat verdachte bij de diefstal in de Music Store betrokken was.

De raadsman voert het woord tot dupliek - zakelijk weergegeven:

Ik zou liever niet op die manier willen redeneren. De herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen schieten tekort om iets redengevends op te leveren."

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich:

(i) een proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 2] door de Raadsheer-Commissaris van 21 augustus 2014 inhoudende:

"Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

Ik weet niet precies waar het vandaag over gaat. Ik ben bedrijfsleider geweest bij meerdere tankstations en ik heb in die functie vaker aangifte gedaan. U vraagt mij welke zaken dat dan betrof. Nou, dat ging over diefstal van brandstof, over vandalisme, over mishandeling.

U houdt mij voor dat het nu gaat over een winkeldiefstal. U vraagt mij of de naam van de verdachte mij iets zegt. Die komt mij vaag bekend voor. U zegt dat de kwestie waar het over gaat zou hebben gespeeld in april 2010. Ik werkte toen bij diverse tankstations, onder andere ook bij ESSO De Waluwe in Zaltbommel. Ik hoor u zeggen dat het daar over gaat. Ik kan mij op dit moment niet concreet herinneren dat ik daar aangifte van winkeldiefstal heb gedaan, maar dat zou best kunnen.

Op de vragen van de raadsman antwoord ik als volgt:

De raadsman zegt mij dat ik aangifte heb gedaan op 2 juni 2010, zo blijkt uit het dossier (p. 2927 en volgende). Hij vraagt mij of ik er een verklaring voor heb dat later dan in april van dat jaar aangifte is gedaan. Hoe het in deze situatie was weet ik dus niet, maar ik kan in het algemeen zeggen dat ik pas aangifte deed als ik daarvoor toestemming had van de regiomanager. Die mevrouw kwam gemiddeld 1 keer per maand langs en met haar besprak ik naast de omzet ook eventuele incidenten. Dat zou dus een verklaring kunnen zijn waarom er een aantal weken later aangifte is gedaan.

De raadsman zegt dat uit mijn aangifte ook blijkt dat een medewerker wat had gezien en dat er beelden zijn bekeken. Ik kan daarvan zeggen dat ik mij weer niet herinner hoe het in deze situatie is gegaan, maar in het algemeen bekeek ik meteen de camerabeelden als er was gemeld dat er iets gebeurd was. Ik heb die beelden dus altijd zelf gezien en die werden ook weer bekeken met de regiomanager als zij er was. De raadsman vraagt mij wat er met die beelden gebeurde. Die beelden werden opgeslagen op een harde schijf en daar geruime tijd bewaard. De raadsman vraagt vervolgens of die beelden aan de politie werden verstrekt. Ik kan zeggen dat dat in het algemeen wel gebeurde, maar natuurlijk kan ik weer niet honderd procent zeggen of het in dit geval is gebeurd, omdat ik het me niet herinner. De raadsman vraagt hoe de beelden werden opgenomen, waarmee hij, naar ik begrijp, bedoelt of er telkens met een zekere interval aparte beelden werden opgenomen of dat het een lopend geheel was. Er werd een lopende film opgenomen en dat gebeurde via twaalf camera's. Elke camera maakte aparte opname. Van de opname konden aparte beelden worden afgedrukt of kopiefilmpjes worden verstrekt.

De raadsman vraagt mij of ik weet om welke medewerker het in dit geval ging. Dat hangt er vanaf of het overdag was of 's avonds. Nu ik hoor dat het 's avonds na 21.00 uur was, weet ik dat het een bepaalde mevrouw was. Als een medewerker iets zag, werd er een zogenaamd incidentenformulier door de medewerker ingevuld. Dat kreeg ik de volgende dag onder ogen. Dan bekeek ik de beelden en had nog een gesprek met de betreffende medewerker over hoe het precies was gegaan. De raadsman leest mij voor uit mijn verklaring van aangifte, de, zo zegt hij, laatste regels, namelijk dat door de medewerker is geconstateerd dat alle vier de personen goederen uit de shop hebben meegenomen zonder te betalen en hij vraagt mij hoe een medewerker dat kan hebben geconstateerd. Omdat ik me dit voorval niet concreet herinner, weet ik dat niet precies in dit geval, maar op vragen van u, RHC, kan ik zeggen dat je vanuit de positie in de kassaruimte rechtstreeks zicht hebt op bijna alle producten. Je hebt geen rechtstreeks zicht op de olie en misschien ook op de helft van de belegde broodjes, maar op die producten heb je weer zicht via camerabeelden, althans je kunt de camerabeelden zien op een beeldscherm in de kassaruimte. In het beeldscherm in de kassaruimte zie je in acht beelden een overzicht van de acht camera's die in de winkelruimte zijn opgesteld.