Hoge Raad, 13-07-2018, ECLI:NL:HR:2018:1212, 17/04024

Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.
De relevante overwegingen van het hof houden – kort weergegeven – het volgende in.

ANWB mocht beslissen om op grond van bedrijfseconomische redenen te reorganiseren. (rov. 10)

Het gaat om de financiële situatie bij het onderdeel Media en niet om de financiële situatie bij ANWB als geheel. (rov. 11)

Uit de overgelegde jaarcijfers blijkt dat sinds 2012 bij het onderdeel Media sprake is van een dalende omzet. (rov. 12)

ANWB mocht beslissen in de personeelskosten in te grijpen. (rov. 13)

De nieuwe functie themaredacteur is niet uitwisselbaar met de vervallen functie contentbeheercoördinator, die [verzoekster] voorheen vervulde. (rov. 18)

ANWB was niet gehouden het afspiegelingsbeginsel toe te passen. (rov. 19)

Het is aan de werkgever om de wijze van werving en selectie te bepalen en om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor een bepaalde functie. (rov. 21)

Dat ANWB onzorgvuldig heeft gehandeld bij de geschiktheidsbepaling, heeft [verzoekster] niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd, gesteld. [verzoekster] is voor de functie themaredacteur aangemerkt als ‘geschikt te maken’. (rov. 22)

Het stond ANWB vrij de werknemers die als ‘geschikt’ waren gekwalificeerd, in plaats van [verzoekster] voor de functie themaredacteur in aanmerking te brengen. Nadat alle werknemers met de kwalificatie ‘geschikt’ in de functie themaredacteur waren geplaatst, heeft ANWB in redelijkheid ervoor kunnen kiezen een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de resterende 0,24 fte voor de functie themaredacteur te plaatsen. (rov. 23)

Uit de toelichting bij art. 9 Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685) kan niet worden afgeleid dat, indien een functie wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare) functie, de werkgever verplicht is om de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel het laatst voor ontslag in aanmerking zou komen, in deze (andere) functie te plaatsen. (rov. 24)

Onderdeel I van het middel richt zich tegen rov. 11 van de beschikking van het hof, waarin het volgende is overwogen:

“Hierbij stelt het hof voorop dat het (…), gelijk het UWV heeft geoordeeld, gaat om de financiële situatie bij Media, en niet om de financiële situatie bij ANWB als geheel. Zoals uit de Ontslagregeling volgt, moet de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen in het geval een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de onderneming waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Ook als in concernverband winst wordt gemaakt, maar in de betreffende onderneming verliezen worden gemaakt, kan het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen die onderneming als noodzakelijk worden aangemerkt voor een doelmatige bedrijfsvoering binnen die onderneming. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waarin als gevolg van de door ANWB gekozen bedrijfsstructuur Media als onderdeel van ANWB geen rechtspersoonlijkheid bezit.”

Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar art. 3 Ontslagregeling, dat de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag dient te worden beoordeeld aan de hand van de financiële positie van ANWB (als geheel) en niet van die van het bedrijfsonderdeel Media, dat geen zelfstandige juridische entiteit vormt. Het vervallen van arbeidsplaatsen in het onderdeel Media brengt niet mee dat een bedrijfseconomische noodzaak bestaat voor het ontslag van [verzoekster] indien ANWB (als geheel) niet verlieslatend is, maar winstgevend, aldus het onderdeel.

In de Ontslagregeling zijn nadere regels gesteld met betrekking tot onder meer het vervallen van arbeidsplaatsen als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder a, BW. Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat de Ontslagregeling recht in de zin van art. 79 RO vormt (vgl. de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.7). Art. 3 Ontslagregeling luidt als volgt:

“Indien arbeidsplaatsen vervallen bij een werkgever, wiens onderneming deel uitmaakt van een groep, of die meer dan één onderneming in stand houdt, wordt de noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die van toepassing zijn op de onderneming waar de arbeidsplaatsen vervallen.”

In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 3 het volgende vermeld:

“In dit artikel is geregeld – zoals in de beleidsregels UWV was verwoord – dat indien een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen wordt beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden die van toepassing zijn op de onderneming waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Dat kan betekenen dat ondanks het feit dat in concernverband winst wordt gemaakt maar in een onderneming behorend tot dat concern verlies wordt geleden, en er onvoldoende winstperspectieven zijn, het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen die onderneming als noodzakelijk kan worden aangemerkt voor een doelmatige bedrijfsvoering binnen de desbetreffende onderneming. In een dergelijke situatie kan de werkgever niet verweten worden dat hij passende maatregelen treft, activiteiten reorganiseert en zo nodig op personeelskosten bezuinigt. Het feit dat in concernverband winst wordt gemaakt, doet hier niet aan af. Dit betreft een andere situatie dan die waarin het concern in een slechte financiële positie verkeert en daarom ook van een onderneming die deel uitmaakt van het concern, maar op zichzelf niet in een slechte financiële positie verkeert, offers kunnen worden gevraagd die kunnen leiden tot het verval van arbeidsplaatsen bij deze onderneming. Overigens geldt dat ten aanzien van de mogelijkheden tot herplaatsing in artikel 9, tweede lid, is geregeld dat in het geval een onderneming deel uitmaakt van een concern, bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is, steeds mede arbeidsplaatsen in andere tot dit concern behorende ondernemingen moeten worden betrokken.”

(Stcrt. 2015, 12685, p. 11-12)

Onderdeel II is gericht tegen rov. 23-24, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“23. Het stond ANWB vrij de werknemers die als ‘geschikt’ waren gekwalificeerd in plaats van [verzoekster] voor de functie Themaredacteur in aanmerking te brengen. Nadat alle werknemers met de kwalificatie ‘geschikt’ in de functie Themaredacteur waren geplaatst, heeft ANWB er in redelijkheid voor kunnen kiezen een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de resterende 0,24 fte voor de functie Themaredacteur te plaatsen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat plaatsing van [verzoekster] in de functie van Themaredacteur zou leiden tot overschrijding van de formatieruimte van 0,58 fte en dat een dergelijke overschrijding van de formatieruimte van ANWB niet gevergd kan worden. ANWB heeft op dit punt beleidsvrijheid.

24. Ten overvloede overweegt het hof dat uit de toelichting bij artikel 9 van de Ontslagregeling niet kan worden afgeleid dat als een functie wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare) functie, dit betekent dat de werkgever verplicht is de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel het laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, in deze functie te plaatsen. In de toelichting wordt slechts gesteld dat het in de rede ligt dat de werknemer als eerste in de gelegenheid wordt gesteld de functie, na sollicitatie, te aanvaarden. Dat ligt in onderhavig geval niet in de rede nu de methode van selectie in de ANWB CAO is vastgelegd en ANWB overeenkomstig heeft gehandeld. Het staat ANWB vrij een andere werknemer in een dergelijke nieuwe functie te plaatsen, indien zij – na sollicitatie – deze werknemer geschikter acht voor de nieuwe functie.”

Onder verwijzing naar art. 9 Ontslagregeling, de toelichting daarop en de ‘Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen’ van het UWV, stelt het onderdeel dat zich hier de situatie voordoet dat de vervallen functie van [verzoekster] (‘contentbeheercoördinator’) is voortgezet in een andere, niet met de vervallen functie uitwisselbare functie (‘themaredacteur’). Dit betekent dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, het ANWB niet vrijstond een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de (resterende 0,24 fte van de) functie van themaredacteur te plaatsen, ook niet indien zij – na een sollicitatieprocedure – deze werknemer geschikter achtte voor de nieuwe functie.

In art. 9 Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 9 onder meer het volgende vermeld:

“In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn).

(…)

Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden. Het spreekt voorts voor zich dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden.”

(Stcrt. 2015, 12685, p. 15-16)