Hoge Raad, 16-02-2018, ECLI:NL:HR:2018:220, 17/02563

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW; hierna ook: de e-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW; hierna ook: de g-grond). [eiser] heeft voorwaardelijke en onvoorwaardelijke tegenverzoeken ingediend, waaronder een verzoek tot onmiddellijke opheffing van de schorsing op straffe van een dwangsom.

De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, omdat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grondslag bieden voor ontbinding op basis van de e-grond dan wel de g-grond. Het onvoorwaardelijke tegenverzoek tot onmiddellijke opheffing van de schorsing heeft de kantonrechter toegewezen, evenwel zonder daaraan een dwangsom te verbinden. De overige tegenverzoeken heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft zijn beschikking – voor zover nodig – uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In hoger beroep heeft [verweerster] het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen, op grond van primair verwijtbaar handelen (de e-grond) en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). [verweerster] heeft verder verzocht om, indien geen ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen aan de zijde van [eiser] , te bepalen dat [eiser] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding waarbij voor de berekening dient te worden uitgegaan van de datum waarop [eiser] bij [verweerster] in dienst is getreden, te weten 8 april 2009. [eiser] heeft voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, verzocht om toekenning van de transitievergoeding berekend op basis van een dienstverband vanaf 1 mei 2003, de datum waarop hij bij Digihuis in dienst is getreden. Aan dit verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat [verweerster] op grond van art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW redelijkerwijs moet worden geacht opvolgend werkgever van Digihuis te zijn. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [eiser] voorts verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW.

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 over de beëindiging op grond van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Het voert in de eerste plaats aan dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is omdat [eiser] van de verstoring van de arbeidsverhouding geen verwijt kan worden gemaakt, en voorts dat het hof heeft miskend dat voor ontbinding op de g-grond geen plaats is indien de werkgever van het verstoord raken van de arbeidsverhouding of het voortduren van die verstoring een verwijt kan worden gemaakt.

Onderdeel 1 klaagt voorts dat het hof, blijkens de woorden “voldoende aannemelijk geworden” aan het begin van rov. 5.6, heeft miskend dat in een ontbindingsprocedure het bewijsrecht onverkort van toepassing is. Als het hof wel van de gelding van het bewijsrecht is uitgegaan, is zijn oordeel in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser] onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

In HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Daarop is alleen een uitzondering aanvaard voor het in rov. 3.19 van die uitspraak genoemde geval dat de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de – gelijktijdig aanhangige – ontslagprocedure.

De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.

De hiervoor in 3.4.2-3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid 3, onder g, BW dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor), rov. 3.4.2-3.4.4).

Het hof heeft in rov. 5.6 uit de vaststaande feiten afgeleid dat voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder g, BW. Uit dit oordeel blijkt dat het hof de hiervoor in 3.4.4 vermelde maatstaf heeft aangelegd. Dat oordeel geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is, ook in het licht van de stellingen van [eiser] , niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 1 klaagt tot slot ook over het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat herplaatsing niet in de rede ligt. Het voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf en dat zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen onbegrijpelijk is.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat ook indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, een ontbindingsverzoek slechts door de rechter kan worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW). Dat heeft het hof evenwel niet miskend. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen, dat in de concrete omstandigheden van dit geval herplaatsing niet in de rede ligt. Dat oordeel heeft het hof klaarblijkelijk gegrond op de door hem in rov. 5.5 en 5.6 vastgestelde omstandigheden dat [verweerster] de werkomstandigheden van [eiser] reeds een aantal keren heeft aangepast (van buitendienst naar binnendienst, van een gezamenlijke naar een eigen kamer), dat [eiser] beheerst lijkt door een diepgewortelde achterdocht jegens [verweerster] , dat de ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding zowel bestaat in de samenwerking met collega’s als in de verhouding met leidinggevenden en de directie, dat [eiser] zich niet kan neerleggen bij beslissingen of situaties die hem niet aanstaan en zich daarin vastbijt en erop blijft terugkomen, en dat [verweerster] het vertrouwen in [eiser] definitief is verloren, ook al valt [eiser] daarvan wellicht geen verwijt te maken. In het licht van die vaststellingen geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is tegen die achtergrond bezien niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat herplaatsing, al dan niet na scholing, niet in de rede ligt.

Onderdeel 2 is gericht tegen de wijze waarop het hof de transitievergoeding heeft bepaald. Het betoogt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte aan de hand van het oude recht heeft beoordeeld of sprake was van opvolgend werkgeverschap ten aanzien van Digihuis. Deze klacht faalt. Zoals is beslist in HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:1198 (Constar), moeten werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van het arrest van HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 ( [A/B] ). Dat geldt derhalve ook in het onderhavige geval, waarin [eiser] van werkgever is gewisseld op 8 april 2009.

Het onderdeel klaagt voorts dat in het licht van de stellingen van [eiser] in zijn verweerschrift in eerste aanleg onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat niet gebleken is van zodanige banden tussen Digihuis en [verweerster] dat het door Digihuis op grond van haar ervaringen met [eiser] verkregen inzicht in diens hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan [verweerster] .

Onderdeel 3 is gericht tegen het afwijzen van het verzoek van [eiser] tot het toekennen van een billijke vergoeding. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onder c, BW oplevert dat [verweerster] onvoldoende adequaat heeft gereageerd op de psychische problematiek van [eiser] , en dat andere gronden voor het toekennen van een billijke vergoeding niet zijn gebleken. Het onderdeel wijst onder meer erop dat [verweerster] [eiser] heeft geschorst, en dat zij hem niet weer heeft tewerkgesteld nadat de kantonrechter deze schorsing (in zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking) had opgeheven.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het ernstig verwijtbaar is dat [verweerster] [eiser] niet heeft tewerkgesteld na de uitspraak van de kantonrechter tot opheffing van de schorsing, en dat die verwijtbaarheid op zichzelf grond is voor het toekennen van een billijke vergoeding, ziet het eraan voorbij dat art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW voor het toekennen van een billijke vergoeding vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst het gevolg was van, en gerechtvaardigd werd door, de reeds ten tijde van de schorsing van [eiser] bestaande verstoring van de arbeidsverhouding. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overigens over de verstoring van de arbeidsverhouding heeft overwogen.