Hoge Raad, 09-06-2023, ECLI:NL:HR:2023:816, 21/05265

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemer is in dienst bij NSR als machinist. Op zijn arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst NS (hierna: de cao) van toepassing.

(ii) De werknemer heeft op grond van de cao recht op wettelijke vakantiedagen (in art. 28 van de cao “verlofuren” genoemd) en op in art. 29 van de cao genoemde vrije uren.

(iii) De werknemer neemt vanaf 1 januari 2014 deel aan de Regeling Werktijdverkorting Oudere Werknemers (hierna: RO-regeling), die is neergelegd in het bij de cao behorende Keuzeplan. In het kader van deze regeling ontvangt hij zogenoemde RO-uren in ruil voor de vrije uren waarop hij recht heeft.

(iv) Op 28 oktober 2016 hebben NSR en de vakbonden een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is aangemeld als cao (hierna: vso-cao). Daarin is, kort gezegd, bepaald dat werknemers op wie de cao van toepassing is, recht hebben op betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de opgenomen wettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2017 en dat een nabetaling daarvan plaatsvindt voor de periode 1 januari 2012 tot 1 januari 2017.

Het hof² heeft de uitspraken van de kantonrechter bekrachtigd, heeft voor recht verklaard dat NSR gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van art. 110 cao over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen aan de werknemer te betalen vanaf mei 2012, en heeft NSR veroordeeld tot betaling van de pensioenpremie daarover. Daaraan heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

Het begrip vakantie is niet gedefinieerd in regelgeving. Uit de rechtspraak volgt dat sprake is van vakantie zodra een werknemer met behoud van loon is ontheven van zijn

verplichting om te werken om hem in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering

van zijn werk en anderzijds te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd. Daarover zijn partijen het ook eens. (rov. 2.3)

Vrije uren worden in de cao omschreven als bovenwettelijke uren: “uren boven het wettelijk aantal vastgestelde verlofuren, waarop werknemer met behoud van salaris geen arbeid hoeft te verrichten”. In de cao zijn de wettelijke verlofuren en de bovenwettelijke vrije uren beide opgenomen onder het kopje Verlof. Daarin wordt (bijvoorbeeld voor het opnemen en afboeken) geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vormen van verlof. In de uitvoering is dat onderscheid er ook niet: aan de werknemers wordt per jaar een bepaald aantal verlofuren toegekend, zonder onderscheid in wettelijke verlofuren en vrije uren, en in het administratieve computersysteem is voor hen de onderverdeling tussen wettelijke verlofuren en vrije uren ook niet zichtbaar. Daarvan is pas sprake als een werknemer gebruik maakt van het Keuzeplan, waarin het aantal vrije uren als een van de in te zetten bronnen wordt vermeld. (rov. 2.5)

Het systeem van de cao houdt in dat de werknemers kunnen kiezen om vrije uren op te nemen of in te zetten voor de in het Keuzeplan omschreven doelen. Als zij daarvan geen gebruik maken, hebben de uren het karakter van vrije tijd. Die vrije tijd, ten behoeve van herstel en ontspanning, is dus het uitgangspunt. Dat volgt ook uit de mededeling van NSR tijdens de zitting dat het Keuzeplan bestaat sinds 2004 en dat de werknemers daarvoor ook al bovenwettelijke vrije uren hadden. Uit de cao blijkt niet dat met invoering van het Keuzeplan de vrije uren zijn losgekoppeld van hun oorspronkelijke bestemming en dat deze nog uitsluitend als ruilmiddel voor de in het Keuzeplan genoemde doeleinden kunnen worden ingezet. Dat is ook niet de praktijk, omdat niet iedereen gebruik maakt van het Keuzeplan. Voor zover de cao-partijen iets anders zouden hebben bedoeld, geldt dat deze bedoeling voor de uitleg van de cao niet kan meewegen, omdat deze bedoeling niet uit de tekst van de cao blijkt. (rov. 2.5)

Vrije uren zijn dus vakantieaanspraken in de zin van art. 7:634 BW. Daarvoor maakt het niet uit of en voor welk doel de vrije uren in het kader van het Keuzeplan worden ingezet. Vrije uren kunnen onder meer worden ingezet voor de financiering van de Regeling werktijdverkorting oudere werknemers (RO-regeling). De werknemer maakt van die mogelijkheid gebruik waardoor hij een 32-urige werkweek heeft. NSR vindt dat in die situatie in elk geval geen sprake is van vakantie in de zin van art. 7:634 BW, omdat de vrije uren niet zijn opgenomen maar ingezet als RO-dagen en het doel van die dagen is om de duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers te bevorderen, zodat aan de recuperatiefunctie niet is voldaan. Het hof deelt die visie niet. Als vrije uren worden ingezet in het kader van het Keuzeplan, zijn ze opgenomen en moet over die uren hetzelfde loon worden afgerekend als wanneer ze niet voor het Keuzeplan zouden zijn gebruikt. (rov. 2.6)

De vraag die voorligt is of de Nederlandse wetgever heeft bedoeld om ten aanzien van bovenwettelijke vakantieaanspraken, zoals de vrije uren in dit geval, zodanige flexibiliteit mogelijk te maken, dat in een cao of in een arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken kunnen worden vastgelegd ten aanzien van looncomponenten die wel en niet vallen onder het loon dat bij opname van die bovenwettelijke uren moet worden doorbetaald. Volgens NS geeft de wet die ruimte en is daar in dit geval ook gebruik van gemaakt, omdat

bij cao is bepaald dat over de vrije uren geen onregelmatigheidstoeslag verschuldigd is. Dit standpunt wordt niet gevolgd. (rov. 2.9)

In Nederland geldt sinds 1990 voor het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald een ruim loonbegrip: het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. (rov. 2.10)

Uit de wetsgeschiedenis van de nu geldende wettelijke vakantieregeling is af te leiden dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de wettelijke vakantieregeling integraal van toepassing te laten zijn op bovenwettelijke vakantieaanspraken en om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken enkele, limitatief in de wet omschreven, bijzondere bepalingen op te nemen. Het aanvankelijke voornemen om de bovenwettelijke vakantieaanspraken niet wettelijk te reguleren, is losgelaten. Door, in plaats daarvan, bijzondere bepalingen op te nemen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken, is voor die aanspraken een (deels) van de wettelijke vakantieaanspraken afwijkende regeling tot stand gekomen. Op die wijze is inhoud gegeven aan de door de wetgever beoogde flexibiliteit, als een van de doelstellingen van de nieuwe wettelijke regeling. In art. 7:639 BW is geen bijzondere regeling voor bovenwettelijke vakantieafspraken getroffen. Daarom geeft de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten om bij de toepassing van dat artikel niettemin voor die bovenwettelijke vakantieaanspraken een ander, minder ruim loonbegrip te hanteren. De omstandigheid dat er in de wetsgeschiedenis niets over het begrip loon is gezegd, is daarvoor onvoldoende. Daaruit zou namelijk net zo goed kunnen worden afgeleid dat de wetgever het niet nodig of wenselijk heeft gevonden om voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander loonbegrip te hanteren dan voor wettelijke vakantiedagen. Evenmin is voldoende dat het wetsvoorstel flexibiliteit ademt en dat daarom een ander loonbegrip gehanteerd zou mogen worden; aan die flexibiliteit is inhoud gegeven door de bijzondere bepalingen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken. (rov. 2.11)

De werknemer heeft dus ten aanzien van de vrije uren aanspraak op het gehele overeengekomen loon. Het is tussen partijen niet in geschil dat er intrinsiek verband bestaat tussen de onregelmatigheidstoeslag en de aan hem opgedragen werkzaamheden. Dit betekent dat de onregelmatigheidstoeslag afgerekend moet worden over de vrije uren. (rov. 2.12)