Hoge Raad, 27-09-2024, ECLI:NL:HR:2024:1320, 23/00842

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemer is sinds 7 september 1998 bij (de rechtsvoorgangster van) Mammoet in dienst, laatstelijk in de functie van kraanmachinist. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao).

(ii) Bij brief van 4 februari 2018 heeft de werknemer aan Mammoet medegedeeld dat hij aanspraak maakt op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf 2013 en dat hij ter zake daarvan de verjaringstermijn stuit.

(iii) Op 19 september 2018 hebben de cao-partijen overeenstemming bereikt over de waarde van een vakantiedag. Die afspraak is als art. 67a lid 9 aan de cao toegevoegd en luidt, voor zover van belang, als volgt:

“9.a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen:

Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag;

Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 31) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening;

Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.

9.b. Iedere werknemer in loonschaal A tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.”

(iv) In november 2018 heeft Mammoet aan de werknemer (en andere werknemers die in aanmerking komen voor de eenmalige vergoeding) een overeenkomst voorgelegd, waarin is bepaald dat het bedrag van € 750,-- in één keer zal worden uitbetaald en dat de werknemer afstand doet van zijn mogelijke aanspraken wegens onvoldoende betaald vakantieloon, voor zover dergelijke aanspraken al zouden bestaan, over de voorgaande jaren.

(v) Bij brief van 28 januari 2019 aan Mammoet heeft de werknemer bezwaar gemaakt tegen de aangeboden vergoeding van € 750,-- en heeft hij Mammoet gesommeerd een bedrag van € 4.285,76 bruto uit te keren in verband met verricht overwerk en ontvangen toeslagen in de periode 2013 t/m 2018.

(vi) Mammoet heeft een overzicht verstrekt van door de werknemer per jaar gewerkte overuren:

2013: 279,50 uur

2014: 431,50 uur

2015: 241 uur

2016: 504 uur

2017: 447,75 uur

2018: 344 uur

Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en heeft de vordering van de werknemer alsnog toegewezen.⁴ Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Arbeidstijdenrichtlijn. Voorop staat daarbij dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. (rov. 5.2 en 5.3)

Volgens de uitspraak van het HvJEU in de zaak Hein/Holzkamm moeten overuren worden meegeteld voor de berekening van het vakantieloon als aan de volgende voorwaarden is voldaan: er is sprake van uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan vormt een belangrijk onderdeel van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. Mammoet voert daarbij aan dat uit de Duitse versie van het arrest blijkt dat de voorwaarden strenger zijn dan uit de Nederlandse vertaling zou blijken. Aangezien Duits de procestaal was in dat geval, is de Duitse versie van het arrest in de zaak Hein/Holzkamm de authentieke versie. Het hof zal daarom ook de Duitse formulering van de voorwaarden betrekken bij de beoordeling. (rov. 5.4 en 5.5)

Mammoet benadrukt dat haar werknemers op geheel vrijwillige basis overwerk verrichten. De door Mammoet overgelegde verklaringen geven het beeld van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd. Uit de schriftelijke verklaring van de werknemer en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster. Ook de omvang van de overuren duidt erop dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen. Er was een jarenlange praktijk van overwerken en de werknemer werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden. Dat de werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Dat de werknemer de vrijheid had om met Mammoet af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte. Gezien het voorgaande is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is. (rov. 5.6 en 5.7)

Het exacte aantal uren dat de werknemer heeft overgewerkt fluctueerde per jaar en per verloningsperiode, maar duidelijk was dat hij regelmatig werd ingeroosterd voor overwerk. In de Duitse tekst van het arrest wordt als voorwaarde geformuleerd dat de overuren ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ zijn. Daaraan is voldaan: beide partijen zijn steeds uitgegaan van de beschikbaarheid van te werken overuren. Het gaat niet alleen om onvoorziene uitloop van een enkele klus, maar om ingeroosterde werkzaamheden waarbij de werknemer structureel, jarenlang en vrijwel iedere verloningsprocedure werd ingepland voor meer dan veertig uur in een week. Dat de werknemer over zou (kunnen) werken is dus steeds voor partijen voorzienbaar geweest. Dat hij daadwerkelijk overwerkte was gebruikelijk. Er zijn geen aanwijzingen dat slechts een gedeelte van die overuren regelmatig zou zijn, zoals Mammoet nog heeft betoogd. (rov. 5.8)

Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding van overwerk een belangrijk onderdeel is van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn werkzaamheden ontvangt. (rov. 5.9)

Uit het voorgaande volgt dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor het meetellen van de overwerkvergoeding in het gewone loon waar de werknemer tijdens zijn vakantie recht op heeft. (rov. 5.10)