Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 16-05-2018, ECLI:NL:OGEAA:2018:297, A.R. nr. 1773 van 2017/AUA201702062
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 16-05-2018, ECLI:NL:OGEAA:2018:297, A.R. nr. 1773 van 2017/AUA201702062
Gegevens
- Instantie
- Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba
- Datum uitspraak
- 16 mei 2018
- Datum publicatie
- 30 mei 2018
- ECLI
- ECLI:NL:OGEAA:2018:297
- Zaaknummer
- A.R. nr. 1773 van 2017/AUA201702062
Inhoudsindicatie
Civiel. In rechte is niet komen vast te staan dat Oduber Agencies schade heeft geleden/lijdt ten gevolge van het onrechtmatige nalaten van het Uivoeringsorgaan AZV.
Uitspraak
Vonnis van 16 mei 2018
Behorend bij A.R. nr. 1773 van 2017/AUA201702062
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ODUBER AGENCIES N.V.,
gevestigd te Aruba,
eiseres, hierna ook te noemen: OA
gemachtigde: de advocaat mr. J.M. de Cuba,
tegen:
Uitvoeringsorgaan AZV,
gevestigd te Aruba,
gedaagde, hierna ook te noemen: UO,
gemachtigde: de advocaat mr. J. Sjiem Fat.
1 DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2 DE VASTSTAANDE FEITEN
OA legt zich vanaf 1955 toe op de import van geneesmiddelen en medische producten.
In 2012 heeft UO een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van diabetes hulpmiddelen. OA was geselecteerd als kandidaat-deelnemer.
In de Terms of Reference (hierna de ‘TOR) heeft het UO bedongen dat de te leveren diabetes hupmiddelen van het merk Abbott diende te zijn, dan wel van een andere fabrikant, mits van gelijkwaardige kwaliteit.
OA heeft besloten niet rechtstreeks te participeren in de bieding, maar dat te doen in samenwerking met Botica di Servicio, hierna BDS. BDS bood Abbott producten aan die zij betrok van OA.
BDS won de bieding en in juli 2013 werd met het UO het eerste contract gesloten voor de periode 1 juli 2013 tot 31 december 2014. Dit contract is per 1 januari 2015 verlengd tot en met 31 december 2016, aansluitend van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016, van 1 januari 2017 tot 1 april 2017 en van 1 april 2017 tot 1 april 2019.
Begin januari 2017 benaderde BDS het UO met de mededeling dat BDS de samenwerking met OA per 1 april 2017 wilde beëindigen, omdat de prijs van de door OA geleverde Amerikaanse hulpmiddelen substantieel hoger was dan de prijs van Nederlandse hulpmiddelen van gelijkwaardige kwaliteit. BDS bood het UO aan om het contract per 1 april 2017 voort te zetten tegen een (substantieel) lager tarief.
Bij e-mail van 10 februari 2017 heeft BDS de samenwerking met OA per direct opgezegd, onder vermelding dat het UO per 1 april 2017 een nieuw contract met BDS is aangegaan op basis van een nieuw merk voor diabetes materialen.
Desgevraagd heeft het UO aan OA meegedeeld dat het UO voor het contract ingaande februari 2017 geen nieuwe aanbesteding heeft uitgeschreven, omdat het UO dit alleen doet, indien daartoe een directe aanleiding bestaat, zoals klachten van patiënten. In casu was er - aldus UO - geen directe aanleiding.
Bij brief van 27 maart 2017 heeft OA het UO verzocht om de overeenkomst met BDS met betrekking tot de levering van diabetes hulpmiddelen met onmiddellijke ingang op te schorten en binnen 30 dagen een aanbestedingsprocedure uit te schrijven.
Bij e-mail van 29 maart 2017 bericht het UO OA dat zij hieraan niet zal voldoen.
3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
OA vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat het UO verplicht was de op 8 februari 2017 met MCA Botica Eagle N.V. gesloten overeenkomst tot levering van Diabetes hulpmiddelen openbaar aan te besteden en dat zij door dat niet te doen jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en het UO te veroordelen tot vergoeding van de hierdoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat, met veroordeling van het UO in de kosten van dit geding.
Aan deze vordering legt OA het volgende - kort weergegeven - ten grondslag.
Het UO heeft onrechtmatig gehandeld door geen aanbesteding te houden, alvorens het nieuwe contract met BDS af te sluiten, omdat het UO op grond van het WTO-verdrag verplicht was de opdracht aan te besteden. Voorts was het UO op grond van algemene rechtsbeginselen verplicht de opdracht aan te besteden en heeft het UO het vertrouwensbeginsel geschonden. Het UO weet sinds 2005 dat OA hulpmiddelen levert voor diabetes patiënten/UO verzekerden in Aruba. Het UO heeft OA bij brief van 20 december 2012 geselecteerd als kandidaat-deelnemer voor de aanbesteding, die zij eerder had uitgeschreven. Aldus ging het UO ervan uit dat OA beschikte over
‘aantoonbare professionele kennis van en ervaring in de Arubaanse zorgsector en een financieel stabiel verleden’. Het UO heeft de levering van de hulpmiddelen aan BDS gegund, juist omdat het UO wist dat de hulpmiddelen door OA geleverd zouden worden. Dit contract is twee keer verlengd. Voorts speelt bij de onrechtmatigheid van het nalaten van het UO een rol dat BDS in 2015 is overgenomen door AGF Investment Company N.V. Deze onderneming is bestuurder van MCA Eagle Beheer N.V., die op haar beurt de bestuurder is van BDS. Een van de bestuurders is drs. R.I. Kan, die tevens voorzitter is van de Raad van het UO. Aldus kan er sprake zijn geweest van belangenverstrengeling. Zowel het schenden van het vertrouwensbeginsel als de wijze waarop het onderhavige contract is gegund aan BDS is eveneens onrechtmatig jegens OA.
UO voert hiertegen - kort weergegeven - het volgende verweer.
Het UO was niet verplicht om in februari 2017 een aanbesteding te houden, omdat het GPA geen directe werking heeft in de zin van artikel 93 en 94 van de grondwet. OA kan zich derhalve niet beroepen op de bepalingen van het GPA. Evenmin heeft het UO een aanbestedingsverplichting op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, noch is er sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en/of belangenverstrengeling.