Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 05-03-2013, BZ4843, Ghis 55769 – HAR 28/12

Burgerlijke zaken 2013 Beschikking no.:

Datum beschikking: 5 maart 2013

Registratienummer: Ghis 55769 – HAR 28/12

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

1. Stephen Michael Wilson,

wonende te New York, Verenigde Staten van Amerika,

hierna te noemen: Wilson,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht BRW Engineering Ltd.,

gevestigd op de Kaaiman Eilanden,

hierna te noemen: BRW,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht WIS Partners L.P.,

gevestigd te Bermuda,

hierna te noemen: WIS Partners,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Core Software Technology Inc.,

gevestigd te Californië, Verenigde Staten van Amerika,

hierna te noemen: CST,

5. dr. Patrick Rosenbaum,

wonende te Israel,

hierna te noemen: Rosenbaum.

6. de rechtspersoon naar vreemd recht Top Down Partners LCC,

gevestigd te Nevada, Verenigde Staten van Amerika,

7. dr. Joel Levine,

wonende te Californië, Verenigde Staten van Amerika,

8. de rechtspersoon naar vreemd recht IDI SCA,

gevestigd te Frankrijk,

hierna te noemen: IDI,

9. de rechtspersoon naar vreemd recht U.S. Bancorp Investments Inc. ,

gevestigd te Minnesota, Verenigde Staten van Amerika,

10. de rechtspersoon naar vreemd recht Magma International Services Ltd.,

gevestigd te Zwitserland,

11. Haim Yifrah,

wonende te Israel,

alle in deze zaak domicilie kiezende te Curaçao,

verzoekers,

hierna gezamenlijk te noemen: Wilson c.s.,

gemachtigden: mr. J.M.R.S. van Eps en mr. M.D. van den Brink,

de naamloze vennootschap ImageSat International N.V.,

gevestigd te Curaçao,

verweerster,

hierna te noemen: ImageSat,

gemachtigde: mr. C. de Bres,

1. de rechtspersoon naar vreemd recht Israel Aerospace Industries Ltd.,

gevestigd te Israel,

hierna te noemen: IAI,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Elbit Systems Electro-Optics Elop Ltd.,

gevestigd althans kantoorhoudende te Israel,

hierna te noemen: Elop,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Elbit Systems Ltd.,

gevestigd althans kantoorhoudende te Israel,

hierna te noemen: Elbit, en gezamenlijk met Elop te noemen: Elbit c.s.,

alle in deze zaak domicilie kiezende te Curaçao,

gemachtigde: mr. K. Frielink.

2.2 In november 2011 hebben nagenoeg alle Pegasus Investeerders de door hen gehouden, door ImageSat uitgegeven secured convertible notes aan IAI verkocht voor een bedrag van ongeveer $ 95 miljoen. Dit bedrag vertegenwoordigde een - per investeerder variërende - discount van 15% a 20% van de nominale waarde van de hoofdsom (inclusief opgelopen rente) van de betrokken notes. Er zijn thans nog twee kleinere tot de Pegasus Investeerders behorende partijen die noteholder zijn van ImageSat. De Pegasus Investeerders zijn alle wel aandeelhouder van ImageSat gebleven. Zij houden thans gezamenlijk circa 9,5% van haar aandelen.

IAI heeft sinds de verwerving van de notes de status van "Purchaser Representative" als bedoeld in 2.9 van de SA. De Purchaser Representative heeft onder meer de bevoegdheid om bepaalde belangrijke besluiten van (het bestuur van) ImageSat, zoals de benoeming van onafhankelijke bestuurders die hij niet "reasonably acceptable" acht, af te stemmen.

2.4 In de in 2.10.1 van de eerdere beschikking van 29 juni 2012 bedoelde procedure voor de New York State Court tot selectie van de zogeheten onafhankelijke bestuurders van ImageSat is de volgende procedure gevolgd. De New York State Court bepaalde dat de aandeelhouders gedurende 20 dagen kandidaten konden voorstellen en dat vervolgens het bestuur van ImageSat 40 dagen de tijd had om een geïnformeerde keuze ("informed selection") uit deze kandidaten te maken. Wilson c.s. hebben op basis van informatie van de National Association of Corporate Directors 10 (Amerikaanse) kandidaten voorgedragen. IAI heeft 6 kandidaten voorgedragen die waren gevonden op basis van onder meer berichten van de Tel Aviv Stock Exchange, aanbevelingen van de Federation of Israeli Chambers of Commerce en websites zoals die van Dun & Bradstreet.

Het bestuur van ImageSat heeft vervolgens, met unanieme stemmen, een commissie van drie personen (Arzi, Miller en de Elop-bestuurder O. Erez) ingesteld om het aantal van 16 kandidaten tot maximaal zes terug te brengen. Uiteindelijk heeft de commissie unaniem vijf geschikte kandidaten geselecteerd, onder wie J.C. Adamson, J. Barnea en D. Kahn, die allen door middel van questionnaires te kennen hebben gegeven 'onafhankelijk' te zijn. Het bestuur van ImageSat heeft de vijf kandidaten in februari 2012 ontvangen waarna alle leden van het bestuur een lijst met drie voorkeurskandidaten hebben opgesteld, zij het dat Wilson niet meer dan twee kandidaten wilde noemen. Op basis van die lijsten bleek Adamson unaniem gekozen en bleven drie kandidaten met een gelijk aantal stemmen over. Nadat ImageSat's CEO A. Winter zich sterk voor een van deze drie kandidaten had uitgesproken, heeft Erez diens voorkeur gevolgd en zijn uiteindelijk Barnea en Kahn naast Adamson als onafhankelijke bestuurders geselecteerd.

3.1 Elbit c.s. hebben in hun aanvullend verweerschrift en bij de behandeling op 23 januari 2013 nader betoogd dat de aan het enquêteverzoek van Wilson c.s. ten grondslag gelegde feiten die hebben plaatsgevonden vóór de datum waarop titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijke Wetboek van Curaçao, de artikelen 2:270 BW e.v., in werking is getreden (1 januari 2012) niet kunnen meewegen bij de beoordeling van dat verzoek.

Het Hof blijft bij zijn in de beschikking van 29 juni 2012 onder 3.2 gegeven oordeel en voegt daaraan het volgende toe.

Boek 2 is onder de werking gebracht van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Lvo Overgangsrecht NBW), en wel bij P.B. 2004, no. 16 (Invoeringslandsbesluit Boek 2 BW), inwtr. 1 maart 2004 (P.B., no. 19). Daarbij is een titel 2A Overgangsbepalingen in verband met Boek 2 ingevoegd in de Lvo Overgangsrecht NBW. Daarmee zijn ook de Algemene bepalingen van titel 1 van de Lvo Overgangsrecht NBW van toepassing op Boek 2, waaronder artikel 2 lid 1, ingevolge welk artikellid onmiddellijke werking geldt. Artikel 1 van de Lvo Overgangsrecht NBW bepaalt dat de Lvo Overgangsrecht NBW betrekking heeft op de in werking getreden bepalingen van alle boeken van het Burgerlijk Wetboek, zonder uitzondering voor Boek 2. Latere wijzigingen van Boek 2 vallen dan ook onder de werking van de Lvo Overgangsrecht NBW.

In de memorie van toelichting bij de wijzigingen van Boek 2 per 1 januari 2012 (hierna: MvT 2012) is opgenomen (Artikel II (Overgangsrecht)) dat de algemene regel is dat de nieuwe bepalingen vanaf de dag van invoering werking hebben (onmiddellijke werking) en dat aan deze regel in beginsel kan worden vastgehouden. Geen uitzondering is gemaakt voor de invoering van de voor alle rechtspersonen geldende enquêteregeling per 1 januari 2012. Zoals meermalen wordt uiteengezet in de MvT 2012 (Algemene Inleiding, Belangrijkste wijzigingen en aanvullingen onder (14), Artikelen 54 en 55, Titel 8 Algemeen) bevatte het Boek 2 van 2004 een voorloper van het enquêterecht in artikel 2:54 BW, dat echter alleen voor de stichting gold. Gelet op de overgangsregeling bij de invoering van dit artikel 2:54 BW werd de algemene regeling van ‘onmiddellijke werking’ door de wetgever destijds ook voldoende geacht.

Nu voor de enquêteregeling onmiddellijke werking geldt, en mede in aanmerking genomen dat er geen aanwijzingen zijn dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het onderzoek van artikel 2:271 BW bij voorbaat te beperken tot de periode na de invoering van de enquêteregeling, gaat het Hof ervan uit dat feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de enquêteregeling in beginsel (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van artikel 2:271 BW een onderzoek te bevelen. Het Hof ziet in de onderhavige zaak – in dit stadium van de procedure, waarin ter beoordeling staat of het enquêteverzoek zal worden toegewezen of afgewezen – geen aanleiding om dergelijke feiten buiten beschouwing te laten. In zoverre faalt het betoog van Elbit c.s. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het op grond van artikel 2:271 lid 1 BW ook overigens discretionaire bevoegdheid heeft om het onderzoek te beperken tot bepaalde onderwerpen en/of een bepaald tijdvak en dat daarnaast het bepaalde in artikel 15 van de Lvo Overgangsrecht NBW geldt.

3.2.2 ImageSat en IAI hebben gesteld dat ook CST niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij haar recht tot het instellen van een procedure als de onderhavige heeft verwerkt door in april 2006 de Release te ondertekenen (zie 2.20 van de beschikking van 29 juni 2012).

Dit betoog onderschrijft het Hof niet, reeds nu niet bij voorbaat en zonder méér met de nodige zekerheid kan worden vastgesteld dat de Release niet onder invloed van “fraud” (als bedoeld in de Release) van de kant van IAI en/of Elbit c.s. (dan wel de Pegasus Investeerders) tot stand is gekomen.

3.3 Elbit c.s. hebben voorts als prealabel verweer gesteld dat (rechts)handelingen en feiten die hebben plaatsgevonden vóór 7 juni 2000 - de datum waarop ImageSat op de voet van de Landsverordening Zetelverplaatsing derde landen, P.B. 1965, no. 13, haar zetel naar Curaçao heeft verplaatst - niet bij de beoordeling van het onderhavige verzoek kunnen worden betrokken omdat de interne verhoudingen van ImageSat eerst vanaf die datum worden beheerst door het (vennootschaps)recht van de Nederlandse Antillen c.q. Curaçao.

Het Hof volgt Elbit c.s. in die stelling. Naar internationaal privaatrecht is algemeen aanvaard dat een rechtspersoon met zetel in een derde staat niet vóór de verplaatsing van diens zetel onder de jurisdictie van de staat van de nieuwe zetel valt.

3.4 In het aanvullende verzoekschrift hebben Wilson c.s. als aanvullende grond voor hun verzoek aangevoerd dat de administratieve organisatie en de interne controle bij ImageSat ernstig tekort-schiet, nu de boekhouder gedurende zes jaren zeer omvangrijke bedragen aan de vennootschap heeft weten te onttrekken zonder door het executive management en de accountant van ImageSat ontdekt te worden. Een dergelijke fraude brengt de continuïteit van ImageSat in gevaar, aldus Wilson c.s.

ImageSat, IAI en Elbit c.s. hebben ook te dezen prealabel gesteld dat Wilson c.s. hun verzoek niet op die grond kunnen baseren omdat een enquêteverzoek alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de datum van indiening van het verzoek, althans dat in casu geen reden bestaat om van die regel af te wijken.

Ook dit laatste standpunt volgt het Hof. Weliswaar heeft de fraude van de boekhouder zich vóór indiening van het verzoekschrift voorgedaan, doch zowel Wilson c.s. als ImageSat waren op dat moment nog niet van de fraude op de hoogte. Wilson c.s. hebben het onderwerp van de administratieve organisatie en de interne controle als onderdeel van het beleid van ImageSat ook niet overigens aan hun verzoek ten grondslag gelegd. Evenmin hebben zij eerder over de administratieve organisatie en de interne controle van ImageSat geklaagd, zodat de vennootschap ook niet in de gelegenheid is geweest aan een dergelijk bezwaar tegemoet te komen, althans dat bezwaar te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen als bedoeld in artikel 2:273 BW.

Dit bezwaar van Wilson c.s. houdt naar het oordeel van het Hof ook overigens onvoldoende verband met de wel reeds in het inleidende verzoekschrift aan de orde gestelde onderwerpen. Daarom dient het in deze procedure buiten beschouwing te blijven. In zoverre ten overvloede overweegt het Hof dat, gelet op hetgeen in 2.1 is weergegeven alsmede hetgeen terzake in het nadere verweerschrift van ImageSat is gesteld, voorshands niet kan worden gezegd dat ImageSat in dit verband onvoldoende maatregelen had en heeft getroffen, zodat in zoverre (het zich hebben voorgedaan van) de fraude op zich geen aanwijzing zou kunnen vormen om aan een juist beleid van ImageSat te twijfelen.

3.8.2 Het Hof stelt vast dat de relevante delen van de genoemde artikelen nagenoeg gelijkluidend zijn. Artikel 6.2 sub (a) van de JVA en artikel 1 sub (a) van de MA bevatten in de eerste volzin de exclusiviteit voor ImageSat voor wat betreft de commercialisering van "the existing IAI/MBT light earth observation Satellite technology" (JVA) dan wel "the existing IAI/MBT light earth observation satellite (i.e., EROS Class Satellite) technology" (MA).

De tweede volzin betreft de (non)concurrentie door IAI "by offering or providing services from earth observation satellites to customers (herein 'Commercialization of IAI/MBT Technology')" (JVA en MA).

De derde volzin gaat over de uitbreiding van de activiteiten van ImageSat "in the commercial remote sensing domain" (JVA) dan wel "in the commercial Satellite remote sensing domain" (MA) en bepaalt dat partijen die uitbreiding zullen faciliteren doordat, steeds als IAI/MBT de mogelijkheid overweegt tot "the Commercialization of IAI/MBT Technology relevant to the commercial earth observation market" (JVA en MA), zij ImageSat zal voorstellen de exploitatie daarvan ter hand te nemen en daarover met ImageSat zal onderhandelen alvorens die technologie zelf en/of met derden commercieel te gaan exploiteren.

3.9.1 Voorts hebben Wilson c.s. betoogd dat de satellietbus en de subsystemen van de SAR-satellieten zijn afgeleid van de EROS-klasse satellieten die door IAI werden gebouwd en dat de SAR-satellieten daarmee als "future derivatives" als bedoeld in artikel 1.26 van de JVA dan wel als "derivatives" als bedoeld in artikel 14 van de MA moeten worden aangemerkt, zodat IAI verplicht was om de SAR payload door middel van ImageSat te commercialiseren althans dat het IAI niet was toegestaan om die commercialisering in concurrentie met ImageSat ter hand te nemen dan wel te participeren in ondernemingen die zodanige concurrerende activiteiten ontwikkelen en dat zij, IAI, ten minste verplicht was om de gezamenlijke exploitatie van een nieuwe aardobservatietechnologie zoals een SAR payload aan ImageSat aan te bieden en daarover met ImageSat in onderhandeling te treden.

In geval 1 - dat een overeenkomst met een Zuidoost-Aziatische overheid van vóór 25 juli 2000 betreft en dat dus nog mede door de JVA wordt beheerst - was, aldus Wilson c.s., sprake van een geplande commerciële exploitatie van SAR technologie en ImageSat is daarvan niet eens op de hoogte gesteld.

3.9.3. Het Hof stelt vast dat in de door IAI voor juist gehouden versie van de MA (productie 25 bij het verzoekschrift) die zin luidt:

"In this regard, IAI/MBT acknowledges that changing market conditions may result in the expansion of the business activities of [ImageSat] in the commercial Satellite remote sensing domain, beyond those currently contemplated in the business plan of [ImageSat] and it is the interest of both Parties that [ImageSat] and IAI/MBT leverage their existing and newly created capabilities to facilitate that expansion and therefore, at any time that IAI/MBT is presented with, or independently considers, an opportunity for the Commercialization of IAI/MBT Technology relevant to the commercial earth observation market, IAI/MBT shall propose the exploitation of such opportunity to [ImageSat] end the Parties shall use commercially reasonable efforts to negotiate the term and conditions (…) applicable to such opportunity."

3.10 In de eerste plaats blijft het Hof bij zijn overwegingen sub 3.8.2 en 3.8.3 van de beschikking van 29 juni 2012. Voorts ziet het Hof in hetgeen Wilson c.s. hebben aangevoerd geen aanleiding om terug te komen van zijn overwegingen sub 3.9 tot en met 3.13.1 van die beschikking.

Het Hof overweegt daartoe, alsmede in aanvulling op hetgeen in zijn eerdere beschikking is overwogen, als volgt.

3.14 In de gevallen 3 en 4 verwijten Wilson c.s. IAI dat zij het sluiten van SOP-contracten door ImageSat met twee verschillende Zuid-Amerikaanse overheden heeft gefrustreerd omdat, kort gezegd, zij (IAI) er kennelijk de voorkeur aan gaf om aan die overheden satellieten te verkopen. Wilson c.s. hebben in hun aanvullende verzoekschrift geen nieuwe feiten en omstandigheden betreffende deze gevallen aangevoerd. Het Hof ziet geen aanleiding om zijn in 3.13.3 van de beschikking van 29 juni 2012 gegeven oordeel terzake te herzien. Daartoe acht het Hof de door Wilson c.s. betreffende geval 3 overgelegde verklaringen van Wilson en T.A. Moreno Blanco, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door IAI en ImageSat, onvoldoende eenduidig en overtuigend. Zo heeft Moreno Blanco, anders dan Wilson c.s. menen, in 2006 verklaard dat de betrokken Zuid-Amerikaanse overheid in 2001 niet in een "space program" was geïnteresseerd. Wilson c.s. hebben nog gesteld dat later, toen die overheid daarin wel geïnteresseerd was, "IAI en het Israëlische Ministerie van Defensie er (...) voor gezorgd (hebben) dat [de EROS-B] satelliet in de pers werd geportretteerd als een Israëlische spionagesatelliet, bedoeld om Iran te bespioneren" en dat daarom, in geval 3, de betrokken Zuid-Amerikaanse overheid aan het sluiten van een SOP-contract ter waarde van $ 118 miljoen de voorwaarde verbond dat zij een aandelenparticipatie in ImageSat zou kunnen nemen (hetgeen IAI/Elbit c.s. weigerden). Het Hof acht deze, ongestaafde, bewering niet geloofwaardig en acht veeleer aannemelijk dat, zoals IAI heeft gesteld, de Israëlische overheid vanwege een Amerikaans wapenembargo hoe dan ook geen exportvergunning voor diensten van ImageSat aan de desbetreffende Zuid-Amerikaanse overheid had willen geven. Dat ImageSat alsdan van de Israëlische overheid een schadevergoeding of een ontheffing had kunnen bedingen, zoals Wilson c.s. hebben gesteld, acht het Hof (gelet ook op hetgeen in 3.46.5 hierna is vermeld) zodanig onrealistisch dat het nalaten daarvan niet kan bijdragen aan twijfel aan het beleid van ImageSat.

Wat geval 4 betreft, hebben Wilson c.s. evenmin (voldoende concrete) feiten en omstandigheden bijgebracht die nopen tot een ander oordeel dan in 3.13.3 van de eerdere beschikking is gegeven.

3.19.1 Onder de hiervoor omschreven omstandigheden is voor de door Wilson c.s. verzochte toetsing van de selectieprocedure en de bezwaren tegen de benoeming van Barnea en Kahn in de onderhavige procedure geen plaats. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat niet het Hof maar de Amerikaanse civiele rechter - absoluut - bevoegd is de hier aan de orde zijnde geschilpunten (of de procedure en de selectie van de onafhankelijke bestuurders conform de SA hebben plaatsgevonden) rechtens bindend te beslissen, nu immers een zodanige beslissing op zichzelf van puur contractuele/vermogensrechtelijke aard is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat, indien in het kader van - bijvoorbeeld - een enquêteprocedure tussen partijen in geschil is of door een partij - bijvoorbeeld als verzoeker of als belanghebbende - aan een overeenkomst op juiste wijze uitvoering is gegeven, het Hof, in het geval dat dienaangaande een beslissing van de bevoegde rechter niet voorhanden is, zich over die vragen een oordeel dient te vormen (zoals het Hof bijvoorbeeld ter zake van de JVA en de MA heeft gedaan), welk oordeel alsdan in die procedure verder als uitgangspunt heeft te gelden. Die omstandigheid doet zich op het onderhavige punt echter niet voor. De New York State Court heeft in de hier bedoelde procedure alle te dezen relevante bezwaren van Wilson c.s. getoetst en daarmee is in dit geschilpunt een bindende, voor kracht van gewijsde vatbare beslissing gegeven die ook in andere gedingen rechtskracht heeft jegens de bij die procedure betrokken partijen. Het Hof heeft daarom in casu de beslissing van de New York State Court - zonder meer - te volgen.

De onderwerpelijke bezwaren van Wilson c.s. worden dan ook verworpen.

3.19.3 Tot slot in dit verband hebben Wilson c.s. nog de tussen IAI en Elbit c.s. op 28 december 2008 gesloten Indemnification Agreement aan de orde gesteld. Bij deze overeenkomst heeft, kort gezegd, IAI aan Elbit c.s. bepaalde vrijwaringen van verliezen, schade(vergoedingen) en kosten verstrekt die Elop en de Elop-bestuurder direct of indirect zouden kunnen lijden in hun respectieve hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van ImageSat. Onder de overeenkomst is IAI voorts verplicht zich in te spannen om te voorkomen dat ImageSat claims indient tegen Elbit c.s. onder de SPA of de “Satellite Contracts”. Tegenover dit een en ander staat dat IAI bepaalde informatie- en goedkeuringsrechten krijgt ter zake van het ontslag respectievelijk de benoeming van de Elop-bestuurder alsmede goedkeuringsrechten ter zake van het stemgedrag van Elop in de algemene vergadering van aandeelhouders. Uitdrukkelijk is bepaald dat Elop het recht behoudt om als aandeelhouder "in its sole discretion" haar stem uit te brengen in de aandeelhoudersvergaderingen en om als zodanig een bestuurder te benoemen of te ontslaan.

Ofschoon ook deze overeenkomst is onderworpen aan het recht van de staat New York en de New York State Court zich, in verband met de benoeming van de onafhankelijke bestuurders op de voet van de SA, eveneens reeds heeft uitgelaten over de daaromtrent in de Indemnification Agreement opgenomen bepalingen, overweegt het Hof dat de Indemnification Agreement - in beginsel en in zoverre anders dan de SA - de vennootschappelijke inrichting van ImageSat zodanig raakt althans kan raken dat niet - zonder meer - kan worden gezegd dat zij, op zichzelf bezien, van louter contractuele/vermogensrechtelijke aard is. Op die grond is het Hof van oordeel dat de Indemnification Agreement in zoverre door het Hof althans de te dezen absoluut bevoegde Curaçaose c.q. Nederlands-Antilliaanse civiele rechter kan en moet worden beoordeeld, in dier voege dat geen sprake mag zijn van strijd met bepalingen van dwingend Curaçaos c.q. Nederlands-Antilliaans (vennootschaps)recht of met de vennootschappelijke openbare orde of de goede zeden. Naar het oordeel van het Hof moet(en) de (bepalingen van de) Indemnification Agreement naar Curaçaos c.q. Nederlands-Antilliaans recht aanvaardbaar worden geacht.

3.21 Meer specifiek hebben Wilson c.s. gesteld dat kort voor het sluiten van het EROS-C Contract een ontwerpfout in de satellietspecificaties (Exhibit C bij de overeenkomst) met betrekking tot het vermogen van de satelliet aan het licht was gekomen, dat daardoor duidelijk was dat de satelliet niet aan de vereiste mission requirements (neergelegd in Exhibit B van de overeenkomst) zou kunnen voldoen en dat zowel ImageSat als IAI/Elop hiervan op de hoogte waren maar de overeenkomst desalniettemin op 25 juli 2001 hebben ondertekend, onder gelijktijdige betaling van $ 23,5 miljoen, onder meer omdat anders de financiering door Bank Leumi gevaar zou lopen.

Wat de financiële verslaglegging betreft, hebben Wilson c.s. in het aanvullende verzoekschrift gesteld dat de wijze waarop het work in progress in de boekhouding van ImageSat werd verantwoord, onduidelijk was. Bij Wilson c.s. werd de indruk gewekt "dat er daadwerkelijk een satelliet werd geproduceerd, terwijl dit niet het geval was". De rapportage naar de aandeelhouders was onvoldoende en ook naderhand is onvoldoende openheid van zaken gegeven en is een onderzoek naar de gang van zaken omtrent EROS-C ten onrechte achterwege gebleven, aldus Wilson c.s. Ter terechtzitting van 23 januari 2013 hebben zij hun stelling in dit verband, dat uiteindelijk niet zes maar slechts drie van de in de overeenkomst aangewezen milestones zouden zijn behaald, ingetrokken.

3.23.6 De eerste zes milestones, die met name zien op de voorschotbetaling en de ontwerpfase van EROS-C, gaven IAI onder de overeenkomst in eerste instantie aanspraak op een te factureren vergoeding van in totaal $ 58,2 miljoen. In maart 2005 heeft ImageSat met IAI afgesproken dat dit bedrag, gezien het langdurig gestaakt houden van het project, tot $ 29,5 miljoen zou worden verlaagd (hetgeen is verwerkt in de jaarrekening 2004 van ImageSat). In 2006 is vervolgens in verband met de definitieve stillegging van EROS-C besloten om het gehele restantbedrag tot op nihil af te boeken (hetgeen is verwerkt in de jaarrekening 2005 van ImageSat).

Ten tijde van de stillegging van de EROS-C werkzaamheden in oktober 2002 had IAI al diverse onderaannemers ingeschakeld voor de fabricage van onderdelen en subsystemen van de satelliet. IAI stelt dat zij uit dien hoofde en vanwege het beëindigen van die onderaannemingscontracten ongeveer $ 18 miljoen aan betalingen aan onderaannemers heeft verricht en/of nog moet verrichten. Haar eigen kosten (inclusief afgesproken winstmarge van 10%) hebben tot 2 oktober 2002 circa $ 8 miljoen bedragen en daarom claimt zij een beëindigingsvergoeding van $ 10,5 miljoen in aanvulling op het reeds betaalde bedrag van $ 15,5 miljoen. Over de gerechtvaardigdheid van deze claim zal een onafhankelijke accountant zich hebben uit te spreken. Het Hof herhaalt hier zijn oordeel dat het EROS-C Contract daartoe een voldoende, adequate en onafhankelijke regeling biedt. De hiervoor bedoelde, reeds gefabriceerde onderdelen en subsystemen zijn weliswaar eigendom van IAI gebleven, doch ImageSat heeft daarop een pandrecht verkregen en verscheidene van die onderdelen, tot een bedrag van $ 4 miljoen, zijn gebruikt bij (de assemblage van) de EROS-B satelliet en ImagSat heeft voor het genoemde bedrag een korting op de koopprijs van EROS-B gekregen.

3.25.2 Het Hof kan Wilson c.s. niet in hun redenering volgen.

Vaststaat dat ImageSat in verband met de koop en de lancering van de EROS-C satelliet een bedrag van ongeveer ($ 101 miljoen plus $ 39 miljoen is) $ 140 miljoen diende te financieren en dat er voor die nieuwe satelliet nog geen SOP-contracten waren afgesloten. Vaststaat voorts dat ImageSat nog de beschikking had over een bedrag aan liquide middelen van ongeveer $ 40 miljoen zodat per saldo een bedrag van $ 100 miljoen nodig was. Mede als gevolg van de hoge rentelasten verwachtte ImageSat, vóór de herfinanciering, voor 2001 een negatieve cash flow van circa $ 6,4 miljoen. Met het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat een herfinanciering van ImageSat, gepaard gaande met het aantrekken van extra financiële middelen voor ImageSat, noodzakelijk was.

Bank Leumi verschafte een deel van de extra financiering, groot $ 70 miljoen, tegen een aan de LIBOR gekoppelde rente van - toen - circa 7%. IAI/Elbit c.s. hebben zich voor de terugbetaling van 10% daarvan garant hebben gesteld en daarvoor zogeheten series C warrants (warrants op preferente aandelen C van ImageSat) toegekend gekregen.

In verband met die bancaire financiering werd aan de Pegasus Investeerders een bedrag van $ 19 miljoen afgelost en werden zij ontslagen uit hun (optionele: de Pegasus Investeerders hadden reeds te kennen gegeven niet van die optie gebruik te willen maken) betalingsverplichting van de resterende tranche van $ 11 miljoen onder de Note Purchase Agreement (zie 2.13 en 2.15.4 van de beschikking van 29 juni 2012). De Pegasus Investeerders deden op hun beurt concessies: het prijsgeven van hun zekerheden, een achterstelling van hun resterende vordering ten opzichte van de bank en een verlaging van het rentepercentage daarover van 12 naar 9. In dit verband ontvingen zij eveneens series C warrants.

Aldus gaf ImageSat een ‘duur’ krediet ten bedrage van $ 30 miljoen prijs in ruil voor een ‘goedkoper’ krediet ten bedrage van $ 70 miljoen. De totale besparing in rente en kosten werd op $ 4 miljoen per jaar geschat. Onder deze omstandigheden vermag het Hof niet in te zien om welke reden de financiering van Bank Leumi voor ImageSat onredelijk en/of onnodig zou zijn geweest. De andersluidende, niet van een concrete, feitelijke toelichting voorziene stellingen van Wilson c.s. acht het Hof in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk.

3.25.3 Dat de transactie met Bank Leumi riskant was, hebben de bestuurders van ImageSat, naar ImageSat heeft doen stellen en het Hof aannemelijk acht, onderkend. Er is daarover ook door hen tijdens een presentatie van Rosenbaum besproken. Uit de presentatie blijkt dat de onderhandelingen met de SOP 4 klant zich al in een vergevorderd stadium bevonden en dat bij alle betrokkenen het vertrouwen bestond dat andere potentiële klanten met wie ImageSat gesprekken voerde, na het bestellen van een nieuwe satelliet daadwerkelijk klant zouden worden. Blijkens de notulen van de bestuursvergadering van 12 juli 2001 hebben uiteindelijk alle bestuurders van ImageSat voor het aangaan van de lening bij Bank Leumi gestemd.

Deze gang van zaken geeft naar het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste taakopvatting van de bestuurders van ImageSat, terwijl de beslissing om al of niet een krediet aan te gaan voor het overige aan het bestuur is voorbehouden.

Het SOP 4 contract is weliswaar in juli 2002 gesloten, doch niet tijdig (en uiteindelijk nimmer) in "full force and effect" geraakt.

3.25.4 Wilson c.s. hebben (het bestuur van) ImageSat tot slot in dit verband nog verweten dat het/zij zich ter zake van de beëindiging van het Bank Leumi krediet te passief heeft opgesteld. ImageSat heeft dit betwist en gesteld dat zij wel degelijk heeft getracht Bank Leumi ertoe te bewegen haar onderneming verder te (blijven) financieren. Het Hof overweegt dat uit de toelichting bij de jaarrekening 2002 blijkt dat met de bank is onderhandeld en is afgesproken (Wilson c.s. hebben althans hun stelling dat zulks al in de overeenkomst met de bank was opgenomen, niet aannemelijk gemaakt) dat de op grond van de kredietovereenkomst vanaf 1 november 2002 verschuldigde aflossingen voorlopig, tot eind april 2003, op een “secured bank account” zouden worden gestort teneinde te bezien of SOP 4 alsnog van de grond zou komen en EROS-C kon worden hervat. Dat was echter niet het geval: vanaf eind 2003/begin 2004 zijn de betrokken klant en ImageSat weer in onderhandeling getreden, in 2005 is het SOP 4 contract beëindigd en in augustus 2006 is de beëindigingsvergoeding betaald. Dat Bank Leumi na april 2003 niet langer bereid was ImageSat te financieren, kan (het bestuur van) ImageSat niet worden verweten. Ook overigens heeft het Hof in de gedingstukken geen aanwijzing aangetroffen welke erop wijst dat ImageSat zich redelijkerwijs onvoldoende zou hebben ingespannen om het krediet te behouden of te verlengen. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat IAI mede de hand heeft gehad in het opzeggen van het krediet.

Voor zover Wilson c.s. IAI hebben verweten dat bij haar in oktober 2002 simpelweg de wil ontbrak om EROS-C (af) te bouwen terwijl zij al circa $ 30 miljoen aan contanten en senior notes had geïncasseerd voor werk dat minder waard was, overweegt het Hof dat IAI op dat moment niet meer dan $ 15,5 miljoen van ImageSat had ontvangen, dat zij claimt daarenboven nog $ 10,5 miljoen aan door onderaannemers gefabriceerde onderdelen en gemaakte kosten te hebben moeten voldoen en dat zij juridisch noch moreel verplicht was om met de bouw van de satelliet door te gaan terwijl er geen uitzicht op enige betaling was. ImageSat was mitsdien niet in de positie van IAI te verlangen dat zij (IAI) het werk zou continueren.

3.27 Met betrekking tot de financiële verslaglegging ter zake van EROS-C overweegt het Hof dat de betalingen die op de voet van het EROS-C Contract zijn gedaan dan wel waren verschuldigd op de daartoe gebruikelijke wijze in de balans van ImageSat zijn geactiveerd als ‘work in progress’. Dat vooralsnog geen sprake zou zijn van een tastbaar activum, blijkt naar het oordeel van het Hof genoegzaam uit het oorspronkelijke milestone-schema van Exhibit F (tabel 1a) bij het EROS-C Contract. Bovendien is (de bijzondere status van) EROS-C in de diverse jaarrekeningen van ImageSat steeds toegelicht. Zo is het activum in de jaarrekening 2003 vermeld als “expenditures and advances on account of satellite and related equipment” en is in de toelichting vermeld dat dit activum is gewaardeerd op de onder het contract verschuldigde bedragen, die weer afhankelijk zijn van milestones. De jaarrekeningen 2004 en 2005 bevatten vergelijkbare toelichtingen, terwijl ook de in die jaren doorgevoerde afboekingen van de actiefpost (waaruit in 2005 een verlies voortvloeit) naar behoren zijn omschreven. Het Hof kan Wilson c.s. dan ook niet volgen in hun stelling dat de boekhouding van ImageSat op dit punt onduidelijk was en een onjuiste indruk bij de minderheidsaandeelhouders heeft kunnen wekken.

Wilson c.s. hebben zich nog erover beklaagd dat “veel aandeelhouders” de jaarverslagen van ImageSat nooit ontvangen, doch zij hebben nagelaten hun stellingen dienaangaande van voldoende concrete informatie te voorzien, ook nadat ImageSat in haar eerdere verweerschrift had verzocht om een opgave van de aandeelhouders om wie het zou gaan. Ook ter terechtzitting van 23 januari 2013 hebben Wilson c.s. desgevraagd hierover geen opheldering kunnen verschaffen. Het Hof gaat daarom verder aan deze klacht voorbij.

3.29 Wilson c.s. hebben voorts nog gesteld dat Wilson ook nadat hij in september 2008 wederom als bestuurder van ImageSat was aangetreden niet de beschikking heeft gekregen over de door hem verzochte informatie omtrent EROS-C.

Het Hof overweegt in dit verband dat vaststaat dat Wilson, daartoe uitgenodigd door de voorzitter van het bestuur van ImageSat, in 2009 zijn vragen en opmerkingen ter zake van EROS C aan de accountant van de vennootschap te kennen heeft gegeven. Dat deze daarop heeft gereageerd met de enkele verklaring dat die vragen en opmerkingen waren meegenomen bij de controle van de jaarrekening 2009 van ImageSat, acht het Hof gelet op de aard en omvang van de door Wilson opgeworpen kwesties niet onbegrijpelijk. Diezelfde kwesties - welke, naar de eigen stellingen van Wilson, “gedetailleerde, gedocumenteerde aantijgingen van een bestuurder (betroffen) waarin werd gesteld dat ImageSat was opgelicht en dat haar jaarstukken afwijkingen van materieel belang bevatten” - waren immers op dat moment eveneens door (onder anderen) Wilson sinds 2 juli 2007 in diverse gerechtelijke procedures in New York en Israel tegen (onder anderen) ImageSat en/of IAI/Elbit c.s. aan de orde gesteld. De procedures in New York zijn (behoudens die betreffende de benoeming van de onafhankelijke bestuurders, zie in 2.4 en 2.5 hiervoor) eerst in april 2010 geëindigd; de procedure in Israel was ten tijde van de terecht-zittingen in de onderhavige zaak nog aanhangig.

In dit licht bezien en gelet op de omstandigheden dat veel van de door Wilson aangekaarte zaken van juridisch/inhoudelijke aard waren, dat de opstelling van de jaarrekening van ImageSat en de verwerking daarin van EROS-C (in eerste instantie) een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap is, dat de meerderheid van het bestuur over de bewuste kwesties een andere opvatting had dan Wilson en dat moet worden aangenomen dat de accountant op de gebruikelijke wijze de jaarrekening heeft gecontroleerd en daarbij, zoals hij aan Wilson heeft geschreven, diens punten heeft meegenomen, lijkt de reactie van de accountant niet inadequaat en kan niet worden gezegd (zoals Wilson c.s. kennelijk bedoelen te stellen) dat ImageSat ten onrechte heeft nagelaten op enigerlei wijze maatregelen jegens de accountant te nemen.

Tot slot is in dit verband nog van belang dat Wilson kennelijk, wat EROS-C betreft, met name informatie wenst te verkrijgen welke als zodanig niet bij ImageSat aanwezig zal zijn (geweest), nu hij (naar het Hof begrijpt) met name heeft verzocht om inzage in de door IAI ter zake van EROS-C verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten, kennelijk in verband met de door IAI geclaimde beëindigingsvergoeding onder het EROS-C Contract. In zoverre was en is Wilson bij ImageSat aan het verkeerde adres. Nu IAI heeft geweigerd terzake algehele openheid te geven zal Wilson zich hebben neer te leggen bij het door (de meerderheid van) het bestuur van ImageSat genomen besluit om terzake de daartoe overeengekomen regeling te volgen waarbij een (in casu: onafhankelijke) accountant het onderzoek naar de gerechtvaardigdheid van het door IAI geclaimde bedrag zal instellen. Naar het Hof hiervoor (in 3.23.6) heeft overwogen, valt niet in te zien waarom dit onderzoek niet voldoende adequaat of onafhankelijk zou zijn.

3.32.2 Het Hof heeft geen reden aan (de juistheid van) deze verklaring van ImageSat te twijfelen (zij is door Wilson c.s. ook niet althans niet gemotiveerd betwist) en het acht de door haar betrachte voorzichtigheid en geëiste geheimhouding in de gegeven omstandigheden begrijpelijk en niet onredelijk, mede nu Wilson (naar ImageSat mede aan de hand van een door Wilson van de aantekening “note to Barbara [Hof: Barbara Rom-Opal, een journaliste]” voorzien memorandum heeft aangevoerd) kennelijk niet steeds een voldoende geheimhouding heeft betracht. Dat voorts de vrees van ImageSat voor de gevolgen van een fishing expedition niet denkbeeldig was, blijkt uit het feit dat in de bewuste periode diverse procedures van (onder anderen) Wilson tegen ImageSat aanhangig waren.

Nu ImageSat voorts ter terechtzitting van 23 januari 2013 heeft verklaard dat de gedeeltelijke ‘informatieblokkade’ jegens Wilson sinds 2010 is opgeheven en Wilson desgevraagd niet met concrete voorbeelden heeft kunnen duidelijk maken welke informatie hem sindsdien nog wordt onthouden, is het Hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat (het bestuur van) ImageSat Wilson als medebestuurder ook sindsdien en thans nog onvoldoende van het beleid of de gang van zaken in de vennootschap op de hoogte brengt dan wel jegens hem onvoldoende transparantie betracht. De omstandigheid dat Wilson niet ongevraagd de notulen van de Finance/ Audit Committee van ImageSat krijgt toegezonden, doet hier niet aan af. Naar ImageSat ter terechtzitting heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht, worden bijeenkomsten van die Committee nagenoeg altijd onmiddellijk voorafgaand aan de bestuursvergaderingen gehouden en wordt aldaar van de Committee-vergaderingen verslag gedaan. Van de vergaderingen van de Marketing Committee worden, naar ImageSat onweersproken heeft verklaard, geen notulen opgemaakt. Bovendien acht het Hof aannemelijk dat Wilson desgevraagd kopieën van Committee-notulen, waar beschikbaar, zou kunnen krijgen. Wilson c.s. hebben althans niet het tegendeel aannemelijk gemaakt. Voor zover Wilson c.s. erover hebben geklaagd dat Wilson in geen van de beide genoemde Committees zitting heeft, wijst het Hof erop dat de minderheids-aandeelhouders hoe dan ook, daarin wel - via de door WIS Partners (verzoekster sub 3) benoemde bestuurder Miller - vertegenwoordigd zijn. Ook hetgeen Wilson c.s. in verband met de informatieverstrekking door, en transparantie van, ImageSat overigens hebben aangevoerd, leidt het Hof niet tot een andere conclusie.

3.35 Het Hof overweegt terzake dat ook de minderheidsaandeelhouders de gelegenheid werd geboden van evenredige toekenning van de series C warrants die in eerste instantie alleen aan de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. waren uitgegeven. De minderheidsaandeelhouders zouden zich daartoe als medegarantstellers jegens Bank Leumi moeten verbinden. Wilson c.s. hebben in dit verband gesteld dat dit aanbod pas werd gedaan op 27 juli 2001, twee dagen ná de closing van de financieringstransactie, en dat voor de minderheidsaandeelhouders sprake zou zijn van een formele garantstelling (zij zouden binnen tien dagen schriftelijk hebben moeten instemmen met een “Irrevocable Letter of Credit”), “achter de minder formele toezeggingen van IAI en Elbit jegens Bank Leumi”.

Wilson c.s. hebben omtrent deze stellingen, die het Hof opvat als klacht dat de aandeelhouders van ImageSat ongelijk zouden worden behandeld en die IAI heeft betwist, geen feitelijk bewijs bijgebracht en het Hof acht het niet bij voorbaat aannemelijk dat Bank Leumi genoegen zou hebben genomen met een informele toezegging/garantie van IAI/Elbit c.s. Voor zover de klacht mede tegen het tijdstip van het aanbod zou zijn gericht, vermag het Hof - zonder nadere toelichting, welke achterwege is gebleven - niet in te zien waarom en op welke wijze dit van (nadelige) invloed zou zijn geweest op het aanbod.

Het standpunt van Wilson c.s. dat “[n]iets in de verlate claimemissie aan aandeelhouders (...) de minderheidsaandeelhouders (kon) compenseren voor de daadwerkelijke verlaging van het aandelenkapitaal van ImageSat met USD 30 miljoen of het daaruit voortvloeiende verlies aan liquiditeit” acht het Hof, gelet op hetgeen in 3.25.2 omtrent de (noodzaak van de) financiële herstructurering in 2001 is overwogen, onjuist. In de eerste plaats was geen sprake van een verlaging van het aandelenkapitaal, maar van de schuld van ImageSat aan de Pegasus Investeerders. In de tweede plaats was geen sprake van een liquiditeitsverlies, maar van een liquiditeitsverruiming. Gelijk ImageSat heeft gesteld, werd de EROS-A satelliet voor het grootste deel gefinancierd met leningen van de Pegasus Investeerders die daarvoor converteer-bare notes ontvingen, en met leverancierskrediet van IAI/Elbit c.s. die daarvoor zogeheten vendor notes ontvingen. Voorts wensten de Pegasus Investeerders niet de laatste, optionele tranche van $ 11 miljoen van het door hen in 2000 toegezegde krediet uit te geven (dat bovendien slechtere voorwaarden kende dan het krediet van Bank Leumi en daardoor een zwaardere wissel op de liquiditeit van ImageSat zou hebben getrokken).

3.38.1 Na de stillegging van de bouw van EROS-C werd in juni 2004 de overeenkomst voor de bouw van EROS-B gesloten, die tot levering in 2006 zou leiden. De financiering van EROS-B (koopprijs van $ 60 miljoen) zou met name geschieden door IAI/Elbit c.s., op basis van de verwachte opbrengsten van de beoogde beursgang in 2005 en van het SOP 4 contract. De opbrengsten van SOP 4 waren daartoe aan IAI verpand. Toen medio november 2005 duidelijk werd dat de voor eind 2005 geplande beursgang geen doorgang zou vinden (het Hof laat de oorzaken daarvan hier in het midden; enig verwijt van betekenis lijkt ImageSat daarvan niet te maken) en daarmee de financiering van de lancering van EROS-B (met kosten ad circa $ 30 miljoen) rechtstreeks in gevaar kwam (nu aannemelijk is te achten dat ImageSat zelf niet over middelen daarvoor beschikte), zijn de - al eerder in gang gezette - plannen voor een institutionele obligatie-emissie via de beurs van Tel Aviv doorgezet. Vaststaat dat enkele SOP-klanten het recht hadden hun contract met ImageSat op te zeggen indien er niet uiterlijk per 31 juli 2006 diensten vanaf een tweede satelliet door ImageSat zouden worden verricht. ImageSat heeft in dit verband gesteld, en het Hof acht zulks aannemelijk, dat sprake was van nog een andere deadline: EROS-B moest uiterlijk 25 april 2006 worden gelanceerd in verband met de “shelf life of the missiles” (aldus toenmalig CEO J. Eckhaus van ImageSat in de bestuursvergadering van 10 februari 2006). Voor zover Wilson c.s. het bestaan van die deadline hebben betwist, wordt hun bezwaar derhalve verworpen.

Op 18 januari 2006 is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ImageSat bijeen geroepen voor 3 februari 2006. Op de agenda stond onder meer de goedkeuring van een statutenwijziging op grond waarvan bestuurders van ImageSat hun stemrecht ook in geval van belangenverstrengeling zouden mogen uitoefenen. Het besluit tot statutenwijziging is in de vergadering van 3 februari 2006 aangenomen met de stemmen van de minderheids-aandeelhouders tegen.

3.38.3 In de (hiervoor reeds genoemde) bestuursvergadering van ImageSat van 10 februari 2006 (alwaar de door CST benoemde bestuurder DePalma aanwezig was) is voorts de obligatie-emissie en de in verband daarmee voorgenomen financiële herstructurering van ImageSat besproken en toegelicht, door onder anderen Eckhaus en M. Bruder van investment bank Morgan Joseph & Co., Inc. (“Morgan Joseph”) die ter zake van de herstructurering een fairness opinion had afgegeven (zie 3.30.3 van de beschikking van 29 juni 2012). Volgens ImageSat was de herstructurering noodzakelijk omdat de uit te geven obligaties gesecureerd zouden worden met zekerheidsrechten die tot dan toe waren verbonden aan de leningen van de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s., en omdat de looptijd van die leningen zou worden verlengd tot na de aflossingsdatum van de obligaties medio 2014. In ruil daarvoor zouden de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. extra warrants krijgen en een lagere uitoefenprijs voor de eerder door hen verkregen opties/warrants. Eckhaus heeft in de vergadering toegelicht dat de emissievoorwaarden erin voorzagen dat de opbrengst van de obligatie-emissie in trust zou worden gegeven totdat, kort gezegd, de herstructurering zou zijn doorgevoerd; indien dat op een bepaalde, afgesproken datum niet zou zijn gebeurd, konden de obligatiehouders hun ingelegde gelden terugvragen.

Blijkens de notulen van de vergadering heeft Bruder de vergadering desgevraagd verzekerd dat “Morgan Joseph never received any money or fees from debt holders or Shareholders of the Company in the past so Morgan Joseph is independent” en dat Morgan Joseph ervaring had met financiële herstructureringen, ook in de satelliet branche. Ook bevestigde Bruder dat het management van ImageSat een ‘uitputtende zoektocht’ (“exhaustive search”) had gevoerd naar alternatieven om de lancering van EROS-B te financieren maar dat deze alle op niets waren uitgelopen, dat de desbetreffende informatie aan Morgan Joseph is verstrekt en in de fairness opinion is opgenomen en dat een emissie tegen 6,5% als een goede deal werd beschouwd, zeker gelet op de tijdsdruk en indien werd bedacht dat UBS 15% vroeg en dat het uiteindelijke percentage vermoedelijk nog hoger zou zijn geworden. Bruder heeft vervolgens een uitgebreide toelichting op de beoogde herstructureringstransacties gegeven en is daarvoor pagina voor pagina door zijn presentatie gegaan en heeft diverse vragen beantwoord.

Alle vier aanwezige bestuurders, onder wie de Wilson-bestuurders, hebben vervolgens de herstructurering goedgekeurd. IAI heeft er ter terechtzitting van 23 januari 2013, onweersproken door Wilson c.s., op gewezen dat er op dat moment maar vier bestuurders in functie waren en dat, indien de beide Wilson-bestuurders tégen hadden gestemd, de stemmen hadden gestaakt en het herstructureringsplan niet was doorgegaan.

3.38.5 Tot slot blijkt uit de notulen dat in de bestuurvergadering van 10 februari 2006 is gesproken over de bridge loans van IAI en de Pegasus Investeerders, dat DePalma “as a Shareholder that is about to be diluted” voor zijn goedkeuring van de gehele transactie bevestigd wilde zien dat de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. die leningen zouden verstrekken “on commercial terms that will not cause additional dilution”, dat die bevestiging is geven en dat het aangaan van de bridge loans daarop unaniem is goedgekeurd. J. Berger, vertegenwoordiger van de Pegasus Investeerders en als zodanig waarnemer in de vergadering, heeft nog daaraan toegevoegd dat deelneming van de andere aandeelhouders aan de leningen welkom was.

Wilson c.s. hebben in twijfel getrokken dat de overbruggingskredieten daadwerkelijk zijn verstrekt. Nu de transactie echter in de jaarrekening 2006 van ImageSat is gepresenteerd en toegelicht, waarbij is vermeld dat de leningen per 31 december 2006 ook weer zijn afgelost, en er geen aanleiding is aan de juistheid van die vermeldingen te twijfelen, acht het Hof die twijfel onterecht (nog daargelaten dat onduidelijk is welke gevolgen Wilson c.s. menen te moeten verbinden aan een eventueel achterwege zijn gebleven van de leningen).

3.40.1 Op 2 maart 2006 is door ImageSat bekend gemaakt dat de obligatie-emissie een succes was. Het oorspronkelijk beoogde, te emitteren bedrag van $ 30 miljoen was wegens overtekening van de lening verhoogd tot $ 34 miljoen.

Op 8 maart 2006 is de herstructurering in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders behandeld. De vergadering is op 29 maart 2006 voortgezet met een in hoofdzaak gelijke agenda. Wilson/CST was in beide gevallen niet ter vergadering aanwezig. Aldaar is besloten tot uitvoering van de voorgestelde transacties.

3.40.2 De minderheidsaandeelhouders zijn niet ingegaan op het aanbod van 20 februari 2006 om hun “pro rata portion of the Senior Notes, (…) the Convertible Notes and the EROS B Notes (…) and the Vendor Warrants” te kopen. Dit aanbod is herhaald bij schrijven van de Pegasus Investeerders van 3 januari 2007. In de brief is als reden van het hernieuwde aanbod vermeld “the recent complaints raised by certain shareholders (…) about the alleged benefits that we received from the restructuring”. Ook is vermeld dat inmiddels met de klant van SOP 4 een schikking was bereikt die tot een grote betaling aan ImageSat had geleid. De minderheidsaandeelhouders hebben ook toen niet van het aanbod gebruik gemaakt.

Wilson c.s. hebben in dit verband gesteld dat de documentatie van 20 februari 2006 "allerminst duidelijk" was, maar dat in elk geval wel duidelijk was dat (i) de minderheidsaandeelhouders geen inhoudelijke financiële informatie hadden ontvangen aan de hand waarvan zij de “billijkheid, redelijkheid of noodzakelijkheid” van de onderhanden transacties konden beoordelen, en (ii) er geen voorziening was getroffen voor houders van opties en warrants. Ter zake van het hernieuwde aanbod van 3 januari 2007 hebben zij gesteld dat “[i]n deze brief (…) niet (werd) uiteengezet waarom de aanbieding van het jaar daarvoor onredelijk was geweest”.

3.40.4 Dat Wilson c.s. erover klagen dat de minderheidsaandeelhouders niet de mogelijkheid werd geboden om voor een evenredig deel in de emissie van de warrants deel te nemen omdat de zogeheten series C warrants daarvan zouden zijn uitgezonderd, kan het Hof niet volgen. Reeds uit de brief van 20 februari 2006 blijkt dat het aanbod zich uitstrekte over alle in de herstructurering betrokken bestaande en nieuw uit te geven financieringsinstrumenten, waaronder de nieuwe series C warrants. Immers, het ging om:

a. de Pegasus 9% Senior Notes (in de beschikking van 29 juni 2012 secured convertible notes genoemd) die in 2000 waren uitgegeven en waarvan de rente bij de herstructurering in 2001 was verlaagd van 12% naar 9% (met een totale nominale waarde van, inmiddels, $ 68,5 miljoen);

b. de IAI/Elbit Convertible Notes (in de beschikking van 29 juni 2012 promissory notes genoemd) die in 2001 waren uitgegeven in verband met de bouw van EROS-C (met een totale nominale waarde van $ 14 miljoen);

c. (i) promissory notes die nieuw werden uitgegeven aan IAI in verband met de bouw van EROS-B (met een totale nominale waarde van $ 48,6 miljoen) en daarbij behorende

(ii) vendor warrants die nieuw werden uitgegeven aan IAI en Elop in verband met de bouw van EROS-B.

3.42.2 Voorts moet de stelling van Wilson c.s. dat het aandelenbezit van de minderheids-aandeelhouders is verwaterd, op een misverstand berusten. Zulks kan immers eerst bij de daadwerkelijke uitgifte van aandelen plaatsvinden en niet bij het plaatsen van converteerbare effecten. Vaststaat dat noch de Pegasus Investeerders, noch IAI/Elbit c.s. hun conversierechten hebben uitgeoefend. Ook het bezwaar dat er ten onrechte geen voorziening is getroffen voor de optie- en warranthouders moet reeds hierom worden verworpen (wat daarvan overigens zij).

Voor zover de desbetreffende opties en warrants al door de herfinanciering in waarde zijn verminderd - immers, niet onaannemelijk lijkt dat hun waarde reeds daarvóór was gedaald en dat de herfinanciering veeleer een extra (verwachtings)waarde creëerde -, overweegt het Hof dat dit nu eenmaal inherent is aan hun aard: de waarde van opties en warrants zal (meer dan) evenredig fluctueren al naar gelang de waarde van de onderliggende aandelen fluctueert.

3.46.1 ImageSat heeft gesteld dat er zeker geen besluit is genomen om geen nieuwe satellieten te kopen maar, kort gezegd, dat het haar op dit moment simpelweg aan fondsen of een voldoende uitzicht daarop in de vorm van SOP-contracten ontbreekt om een dergelijke financiële verplichting (van ongeveer $ 150 miljoen) aan te (kunnen) gaan. De huidige CEO A. Winter ziet het als zijn voornaamste taak ervoor te zorgen dat een nieuwe satelliet kan worden gekocht.

Op de lange termijn kan de continuïteit van ImageSat alleen worden verzekerd door additionele eigen satellieten te verwerven of door het sluiten van langetermijncontracten ter zake van overtollige capaciteit van satellieten van derden, aldus ImageSat. Dat laatste is inderdaad om technische redenen, zoals Wilson c.s. hebben gesteld, alleen realistisch indien het om Israëlische satellieten zou gaan. Echter, anders dan Wilson c.s. hebben gesteld, is het volgens ImageSat goed mogelijk dat door IAI verkochte satellieten een dergelijke overcapaciteit zullen (blijken te) hebben.