Parket bij de Hoge Raad, 05-11-1976, AC5837 AJ4424, 11.000

Mr. ten Kate.

Conclusie inzake:

princ. eisers en inc. verw. in cassatie,

tegen:

Bongaerts q.q. ( [betrokkene 1] ),

princ. verw. en vw. inc. eiser in cassatie.

Edelhoogachtbare Heren,

Op 17 mei 1966 overkwam [betrokkene 1] (vertegenwoordigd door zijn moeder als provisioneel bewindvoerster, principaal verweerder en voorwaardelijk incidenteel eiser in cassatie), toen 34 jaar oud en op grond van arbeidsovereenkomst in dienst van de Gemeente Susteren, een verkeersongeluk door de schuld van [eiser 1] , die in dienst van [eiseres 2] N.V. een trekker met oplegger bestuurde. [eiser 1] reed van achteren de tractor aan, waarop [betrokkene 1] meereed. [eiser 1] en Hooymeijer waren ter zake verzekerd bij [eiseres 3] U.A.. Zij zijn principaal eiser en inc. verweerder in cassatie onder 1, 2 resp. 3. Ik zal hier verder alleen spreken over [eiseres 3] .

[betrokkene 1] heeft ernstig letsel, met name blijvende hersenbeschadiging, opgelopen en is 100% invalide. Blijkens de c.v.repl. p. 3 verblijft hij — na elders opgenomen geweest te zijn — in de gesloten afdeling van het psychiatrisch centrum ‘’Calvariënberg’’ te Maastricht.

Ter zake van het ongeval heeft [betrokkene 1] voor zover thans nog van belang, tenslotte (zie concl. na desk.-bericht tevens akte van vermeerdering van eis bij het Hof, p. 2) gevorderd:

Afgezien van voormelde loonderving, heeft [betrokkene 1] in dit geding van de aanvang af geen verdere vergoeding van inkomstenschade gevorderd. Bij c.v.repl. (p. 2 onder d) stelt [betrokkene 1] dat hij deze schade niet lijdt door zijn vervroegde pensionering wegens blijvende algehele invaliditeit. Of ter zake verhaal plaats vindt op [eiseres 3] voor door de uitkerende instanties, is geen onderwerp van debat in dit geding geweest. Een enkel positief teken in die zin is te vinden in de c.v.a. na enquête van 21–10–1971, p. 3, vierde ‘’dat’’.

Bij concl. na enquête in eerste aanleg (d.d. 24–6–1971, p. 3) deelt [betrokkene 1] voor het eerst mee van de Bundesknappschaft ter zake van het ongeval een maandelijkse uitkering te ontvangen, blijkens r.o. 5a van het bestreden tussenarrest met ingang van 1 december 1966. Deze uitkering bedroeg aanvankelijk 83,90 D.M. en per 1 januari 1972 123,20 D.M. per maand en zal waarschijnlijk in de loop van de tijd verder verhoogd worden. Gelet op de omstandigheid dat deze rente per 1 maart 1997 so wie so als ‘’Altersruhegeld’’ aan [betrokkene 1] zou toekomen, kapitaliseerde de Bundesknappschaft deze uitkering — mede gelet op de toepasselijke sterftetabel — op 42.794,97 D.M.. Rente verrekenende met de te verwachten verhogingen van de uitkeringen in de toekomst, verlangde de Bundesknappschaft op de grond dat de betreffende schadevordering in zoverre op hem overgegaan zou zijn, de afrekening van deze schade met verzekeraar — [eiseres 3] — op de contante waarde van 42.000 D.M.. Zie prod. bij mem.v.antw. tevens inc. mem.v.gr. d.d. 21–9–1972. Dit bedrag is vervolgens door [eiseres 3] aan de Bundesknappschaft betaald.

[eiseres 3] stelt nu in dit geding bij mem.v.antw. tevens inc.mem.v.gr. van 21–9–1972 (grief 3, p. 9), dat genoemd bedrag op de door haar verzekerden verschuldigde schadevergoeding ingevolge de artt. 1401, 1403 en 1407 B.W. in mindering moet worden gebracht. Bij de geringe post inkomstenschade en de verder geclaimde schadeposten betekent dit haars inziens in hoofdzaak verrekening met de gevorderde vergoeding van immateriële schade (post 4).

Bij het bestreden tussenarrest beslist dan het Hof in de ook in het principale middel aangehaalde r.o. 5c: ‘’dat dit voordeel in mindering moet komen van het totaal van alle schadefactoren aangezien voor vergoeding slechts in aanmerking komt het netto-nadeel, dat wil zeggen: de som van alle in geld uitgedrukte schadelijke gevolgen van de onrechtmatige daad, verminderd met de som van alle, eveneens in geld uitgedrukte, voordelen welke uit het schadeveroorzakende feit voor de benadeelde voortvloeien’’.

Het Hof gelast een deskundigen-onderzoek met betrekking tot de immateriële schade, waarna partijen concluderen en de zaak doen bepleiten. Daarna beslist het Hof bij zijn eindarrest op de derde grief in het incidentele appel alsvolgt (r.o. 8): ‘’dat de derde grief faalt, voorzover zij beoogt de door incidenteel appellanten aan de Bundesknappschaft betaalde som van 42000 DM in mindering te doen strekken op de door incidenteel appellanten jegens [betrokkene 1] verschuldigde vergoeding van de immateriële schade, omdat de uitkeringen door de Bundesknappschaft strekken tot dekking van [betrokkene 1] inkomensschade’’. Dit is de tweede in het principale middel geciteerde overweging.

Deze betekent dat naar het feitelijk oordeel van het Hof het ontbreken van inkomensschade aan de zijde van [betrokkene 1] — die dan ook te dezer zake, afgezien over de korte periode, verder geen vergoeding heeft gevorderd — (mede) aan deze uitkeringen te danken is; en wel in dier voege dat van verrekening van dit voordeel op de geleden immateriële schade geen sprake meer kan zijn. Van enige tegenstrijdigheid met of terugkomen op de zo juist geciteerde beslissing uit het tussenarrest, zoals in het eerste resp. het tweede onderdeel van het principale cassatiemiddel is betoogd, is dan ook geen sprake. De trouw van het Hof aan het in zijn tussenarrest gekozen uitgangspunt blijkt integendeel uit de omstandigheid dat het Hof in de tenslotte in het middel geciteerde r.o. 11 van het eindarrest, waarin het Hof het een en ander samenvat, deze beslissing aanhaalt en in het zog daarvan de posten 1, 3 (gederfd inkomen over de eerste periode) en 8 wel verrekent met de uitkeringen van de Bundesknappschaft. Al is het ontbreken van een verbindende overweging tussen de feitelijke vaststelling in r.o. 8 en deze laatste overweging 11 een gemis, niettemin is het m.i. duidelijk dat het Hof van oordeel is geweest dat de uitkering van de Bundesknappschaft meer compenseert dan de inkomstenschade boven de pensioenuitkeringen, doch weer niet zoveel meer dat, afgezien van de posten 1, 3 en 8, ook op de immateriële schade nog een bedrag in mindering zou moeten worden gebracht.

De onderdelen 1 en 2 missen derhalve doel.

Hetzelfde is m.i. het geval met onderdeel 3. Tegenover de stellingen van [betrokkene 1] in zijn concl. na enquête van 24 juni 1971 voor de Rechtbank (p. 3) voerde [eiseres 3] zelf in haar c.v.a. na enquête van 21.10.1971 op p. 3 aan: ‘’dat in het kader van de huidige sociale voorzieningen een werknemer bij ziekte of ongeval krachtens die voorzieningen 80% van zijn normale arbeidsinkomen geniet en derhalve slechts 20% zijn werkelijke inkomstenschade uitmaakt; dat derhalve ook de uitkeringen van de Bundesknappschaft, welke immers uit hoofde van het onderhavige ongeval aan eiser opkomen en welke door de Bundesknappschaft krachtens een eigen verhaalsrecht op gedaagde’s assuradeur worden verhaald, voor de berekening van eisers inkomstenschade in aanmerking komen’’.

In zijn antwoord op de mem.v.gr. in het inc. appel ad Grief III (p. 3) stelde [betrokkene 1] dat de uitkeringen van de Bundesknappschaft ‘’betrekking hebben op de andere periode dan waarop de schadepost sub III .... doelt’’, namelijk loonderving over de aan de pensionering wegens blijvende algehele invaliditeit voorafgaande periode. Vervolgens hebben partijen hun standpunten in appel nader doen bepleiten. De pleitnota's bevinden zich in de aan Uw Raad overgelegde procesdossiers. Het blijkt echter niet dat ze behoren tot de stukken van het geding.

Blijkens deze pleitnotities (p. 2) deed [betrokkene 1] onder meer zeggen: ‘’b …... appellante q.q. heeft afgezien van het vorderen van een schadevergoeding wegens inkomsten-derving voor de toekomst op grond van de aan appellante q.q. toegekende W.A.O.-uitkering (80% van het genoten loon), en wegens een uitkering van de Knappschaft. c. Alleen reeds daarom gaat het niet aan om het bedrag van ƒ 42.000,-- ..... plompverloren in zijn geheel in mindering te doen strekken op de schadepost: smartegeld ….... g. Wellicht zou het boekhoudkundig beter zijn geweest indien deze schade-post door appellante q.q. wel als zodanig in de schade-staat zou vermeld zijn doch wegens de voormelde 2 uitkeringen was begroot op : nihil’’. Vgl. ook alinea 1 op p. 3 van deze notities.

Tegen deze achtergrond komt mij niet onbegrijpelijk voor dat het Hof de stellingen van [betrokkene 1] zo begrepen heeft, dat de maandelijkse uitkeringen van de Bundesknappschaft (per 1 januari 1972: 123,20 DM per maand) zijn inkomstenderving boven de hem toegekende pensioenuitkeringen wegens blijvende algehele invaliditeit dekten en dat hij daarom geen verdere vergoeding van inkomstenderving heeft gevorderd. De vaststelling van de inhoud van de processtukken is overigens feitelijk en aan het Hof als rechter, die over de feiten oordeelt, overgelaten.

Dit een en ander brengt mee dat onderdeel 3, dat van een andere lezing van de in het geding gestelde en vaststaande feiten uitgaat, hierop zal moeten afstuiten.

Bij het niet slagen van het principale cassatieberoep zal het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep niet aan de orde kunnen komen. Voor het geval Uw Raad voormelde lezing van het arrest niet volgt, komen de tegengestelde materiële klachten uit onderdeel 3 van het principale middel en uit het incidentele middel aan de orde. Daaromtrent moge het volgende dienen.

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de uitkeringen van de Bundesknappschaft voor [betrokkene 1] een voordeel opleverden, dat voortvloeit uit het ongeval en dat als in mindering strekkend op de geleden schade kan worden aangemerkt. Vgl. hieromtrent Drion c.s., ‘’Onrechtmatige Daad’’ II, nrs. 29 e.v.; art. 6.1.9.5 N.B.W.: Asser-Rutten 4, I (1973), p. 192/193. Beide partijen zijn immers in dit geding hiervan uitgegaan, met onder meer als gevolg dat geen nadere gegevens zijn verstrekt omtrent de aard van de verzekering, waarop de uitkeringen van de Bundesknappschaft steunen, noch ook een nader onderzoek is ingesteld naar de rechtsgrond en de omvang van het verhaal of naar de vraag in hoeverre de uitkering als voordeel diende te worden opgevat. Men zie met betrekking tot de rechtsgrond van het verhaal overigens de als prod. bij de c.v.a. na enquête van 21 oktober 1971 aan de Rechtbank overgelegde brief van de Bundesknappschaft, p. 2 en de in dat verband bij pleidooi in cassatie aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 mei 1973 78/72 ad EEG-verordening nr. 3 art. 52, gepubliceerd in Sociaal Maandblad 1973 p. 667.

In cassatie staat voorts vast dat de uitkeringen van de Bundesknappschaft tot dekking van de inkomstenschade van [betrokkene 1] strekten.

De vraag is, of, nu deze uitkeringen als zuiver aan [betrokkene 1] door het ongeval opgekomen voordeel moeten worden beschouwd voor zover ze de inkomensschade van [betrokkene 1] overtreffen, dit voordeel in mindering mag worden gebracht op het aan [betrokkene 1] ter vergoeding van zijn immateriële schade toegeschatte bedrag. Aangezien bij deze schatting uit de aard der zaak een grote rechterlijke vrijheid bestaat, bestaat in dat verband ten aanzien van de mate van verrekening — zo toegelaten — een overeenkomstige grote vrijheid van de rechter. De inzet is thans evenwel de mogelijkheid van verrekening, niet de vraag naar de mate waarin dit zou moeten geschieden.

Ik zou deze vraag bevestigend willen beantwoorden met Bloembergen in zijn noot onder H.R. 12 januari 1973, N.J. 1973 no. 177; Köster, H.N.J.V. 1959, p. 258. Vgl. voorts Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 148 noot 4.

Juist is dat het recht op vergoeding van immateriële schade sterke persoonlijke trekken vertoont. Juist is eveneens dat de toeschatting van een bedrag in geld ter zake naar het wezen het leed niet wegneemt. Het dient om het slachtoffer in zijn relatie tot de schadetoebrenger of de daarvoor aansprakelijke persoon genoegdoening te verschaffen. Vgl. M.v.A. op art. 6.1.9.11., p. 101/102; Asser-Rutten 4, I (1973), p. 196; Drion c.s., Onrechtmatige Daad II, nr. 14, nr. 390; B.G.H. 16 december 1975, N.J.W. 1976 p. 1792. Veelal zal dit extra bedrag de mogelijkheid scheppen of vergroten om op enigerlei wijze het leven voor het slachtoffer draaglijker te maken.

Dit neemt echter niet weg, dat, wanneer eenmaal de vergoeding van immateriële schade in geld is begroot en vastgesteld, de aansprakelijke persoon door betaling van dat bedrag geacht wordt deze schade vergoed te hebben. Anderzijds valt dit bedrag zonder meer in het vermogen van de benadeelde. Vandaar ook dat art. 6.1.9.11 lid 2 N.B.W. (G.O.) de beperking op de overgang van en het beslag op dit recht op schadevergoeding opheft, wanneer dit recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering is ingesteld.

Aldus kan langs de lijnen van de hier toepasselijke artt. 1401, 1403 en 1407 B.W. het totaal van het als algehele vergoeding van de door het ongeval geleden schade geldende bedrag worden begroot en vastgesteld. Is dat geschied, dan lijkt het mij niet meer ter zake, hoe men tot het bedrag daarvan is gekomen. Het een vermengt zich met het ander en tenslotte met het overige vermogen.

Het valt dan ook niet in te zien, waarom, indien de gelaedeerde zekere op bepaalde schadeposten opkomende en op de schade in mindering te brengen voordelen uit hetzelfde ongeval heeft genoten van derden, die op hun beurt het betrokken bedrag geheel aan de aansprakelijke persoon in rekening (mogen) brengen — zoals in casu in cassatie aangenomen moet worden —, deze voordelen niet in mindering zouden mogen worden gebracht op de vastgestelde schadevergoeding als geheel, ook al zouden daardoor mede andere — b.v. immateriële schade betreffende — posten verrekend worden. Dit zou immers in dit geval betekenen dat de aansprakelijke persoon door oorzaken vreemd aan het schade toebrengende feit voor een hogere schadevergoedingsplicht zou komen te staan enerzijds en het slachtoffer anderzijds ter zake van het ongeval in totaal een overeenkomstig hogere vergoeding in geld zou ontvangen dan hij naar de gewone regels van het recht ter genoegdoening voor zijn schade in totaal van de aansprakelijke persoon zou hebben kunnen vorderen.

Bij het voorgaande kan wellicht enige steun worden ontleend aan hetgeen met betrekking tot het regresrecht van de sociale verzekeraar geldt, waarmede het onderhavige verhaal vergelijkbaar schijnt. Bij de bepaling van het plafond waartoe dit verhaal toelaatbaar is, is geen onderscheid tussen materiële en immateriële schade gemaakt: onder meer H.R. 20 juni 1969, N.J. 1969 no. 374 (G.J.S.). Vgl. H.R. 12 januari 1973, N.J. 1973 no. 177 met de reeds aangehaalde noot van Bloembergen daaronder. Ik vestig de aandacht erop, dat de vraag hier meer indringend is, nu het in de vorige alinea gebezigde argument in dit verband niet kan spelen. Voor de aansprakelijke persoon betekent de beantwoording van deze vraag hier immers slechts hoe hij het door hem op grond van het burgerlijk recht verschuldigde bij uitkering over het slachtoffer en de regres nemende sociale verzekeraar moet verdelen. Wordt voor de bepaling van het maximum van het verhaal de immateriële schade niet meegerekend, dan houdt dit uitsluitend voor de gevallen, waarin dit speelt, een beperking van het regres van de sociale verzekeraar op de aansprakelijke persoon in. De vergoeding van de immateriële schade moet bij deze uitleg echter daartegenover door de aansprakelijke persoon geheel — blijvende dit bedrag buiten het regres — aan het slachtoffer afgedragen worden.

Giltay Veth, V.R. 1969, p. 234, en V.R. 1970, p. 329, 330, heeft — anders dan Bloembergen, ‘’Schadevergoeding bij onrechtmatige daad’’, Prf. Utrecht 1965, p. 356; vgl. Drion c.s., ‘’Onrechtmatige Daad’’ II, no. 412a; Asser-Rutten 4, III (1975) p. 183, 184 — betoogd dat er een op dit punt essentieel verschil zou bestaan tussen de Ongevallenwet 1921 en de met ingang van 1 juli 1976 in werking getreden W.A.O. en wijziging Ziektewet. Hij baseert dit uitsluitend op de wetstekst. Aan de kamerstukken kan zijn zienswijze niet worden ontleend. Hij schrijft: ‘’Blijkens art. 90 W.A.O. en art. 52a Z.W. bestaat er voor de bedrijfsvereniging regresrecht jegens degeen, die 'in verband met het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid' (of ziekte, hetgeen door wetsduiding in feite geen verschil maakt) naar het gemene recht tegenover de verzekerde aansprakelijk is. Voor de eigen vordering van de verzekerde gebruikt art. 89 W.A.O. (vgl. ook art. 52 Z.W.) de terminologie 'ter zake van zijn arbeidsongeschiktheid'. De woorden 'in verband met' en 'ter zake van' zijn misschien taalkundig niet volkomen identiek. Beide formuleringen voeren mij echter tot een zelfde conclusie, namelijk dat de bedrijfsvereniging slechts een vordering heeft, die haar grondslag vindt in het veroorzaken der arbeidsongeschiktheid. Dit levert niet slechts een begrenzing op voor wat de aansprakelijk te stellen persoon doch ook voor wat de omvang der regresvordering betreft.’’ Met name immateriële schade telt niet mee.

De tekstuele argumenten acht ik niet sterk. Bij de uit genoemde artikelen aangehaalde woorden gaat het om een afstemming op elkaar van enerzijds de vordering die aan het slachtoffer blijft, en anderzijds het regresrecht dat aan de sociale verzekeraar wordt gegund. De wetgever stond hier voor de noodzaak aan te geven dat deze afbakening vorderingen betreft ter zake van schade waarbij deze wetten zijn betrokken. Dit deed hij, meer niet. Bij de bepaling van het plafond van het regresrecht komt geen zodanige beperking voor. Dit wordt onderstreept als men naast voormelde artikelen legt de artt. 83a en 83b Ziekenfondswet, die ingevoegd zijn om de regeling in deze laatste wet op één lijn te brengen met voormelde artikelen. Zie mijn conclusie voor H.R. 7 november 1975, N.J. 1976 no. 332 (A.R.B.), met name p. 1013 l.k. In art. 83a, waaraan art. 83b aanhaakt, wordt het hier besproken verband aangegeven door: ‘’ter zake van een feit, dat aanleiding geeft tot het verlenen van verstrekkingen of vergoedingen ingevolge de verplichte verzekering’’. Ook art. 3 Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren kent zodanige beperking niet. Vgl. omtrent het verband tussen deze artikelen mijn conclusie voor H.R. 4 juni 1976, R.v.d.W. no. 64, rolno. 10.975 ad onderdeel 2 a en b (p. 10–12) en H.R. 2 april 1976, R.v.d.W. no. 38, rolno. 10.935 ad onderdeel 1c (p. 8).

Zou dit een en ander aan de orde komen, dan acht ik derhalve onderdeel 3 van het principale middel gegrond en het incidentele cassatiemiddel ongegrond.

Het voorgestelde principale cassatiemiddel in zijn drie onderdelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep in cassatie met veroordeling van principaal eisers, als de in het ongelijk te stellen partijen, in de kosten op dit beroep gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,