Parket bij de Hoge Raad, 16-03-1979, ECLI:NL:PHR:1979:1, 11.359

Mr. Berger.

Conclusie inzake:

Tepea B.V./ [verweerder]

Edelhoogachtbare Heren,

Met betrekking tot de in het geding zijnde dwangsom zijn van toepassing de artt. 611a en 611b Rv., zoals deze bepalingen hebben gegolden tot 1 januari 1978. Ingevolge de op die datum in werking getreden Wet van 23 maart 1977 tot wijziging van de bepalingen omtrent de dwangsom in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enkele andere wetten (S. 184), welke wet een gevolg was van de op 26 november 1973 te 'sGravenhage tot stand gekomen Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974,6), zijn de artt. 611a en 611b Rv. vervangen door de artt. 611a tot 611i. Art. IV van de eerstbedoelde wet luidt:

"Deze wet is alleen van toepassing op dwangsommen, verschuldigd op grond van een na de inwerkingtreding van deze wet uitgesproken veroordeling."

De litigieuze dwangsom is verschuldigd op grond van een op 22 april 1977 uitgesproken veroordeling (vonnis in kort geding van de President van de Rechtbank te Amsterdam).

Bij dat vonnis is — onmiddellijk na de betekening van het vonnis — de opheffing bevolen op verbeurte van een dwangsom ad ƒ 5.000,- per dag van enige door thans eiseres tot cassatie (Tepea) ten laste van verweerder in cassatie ( [verweerder] ) op diens onroerende goederen gelegde beslagen. De betekening van het vonnis aan Tepea heeft op 26 april 1977 plaats gevonden, doch de opheffing van de gemelde beslagen is eerst op 23 mei 1977 geëffectueerd, althans niet vóór 9 mei 1977. In verband daarmede heeft [verweerder] Tepea aangezegd de gestelde dwangsom ad ƒ 5.000,-- per dag te zullen gaan executeren tot een bedrag van ƒ 75.000,--.

In het onderhavige kort geding heeft Tepea, stellende dat zij direct na de betekening van het vonnis van 22 april 1977 al het mogelijke heeft gedaan om de opheffing der beslagen te bewerkstelligen en dat de daarbij opgetreden vertraging uitsluitend te wijten is aan de door de raadsman van [verweerder] aangewezen notaris te Leeuwarden, gevorderd dat aan [verweerder] wordt verboden tot executie van de dwangsommen over te gaan.

De President van de Rechtbank heeft de gevraagde voorziening geweigerd. Bij het bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd voor zover daarbij de gevraagde voorziening geheel werd geweigerd en heeft [verweerder] gelast de executie van het vonnis van 22 april 1977 te beperken tot ƒ 60.000,--.

Het eerste middel van cassatie komt mij gegrond voor. Ook naar mijn mening heeft het Hof ten onrechte voor de bepaling van de verschuldigdheid en de omvang van de dwangsom betekenis toegekend aan de periode, die was gelegen tussen de datum van de uitspraak en die van de betekening van het vonnis, zijnde dit respectievelijk 22 en 26 april 1977. Naar aanleiding van het door het Hof in r.o. 3 sub a alsvolgt weergegeven standpunt van Tepea:

"dat zij pas maatregelen behoefde te nemen om tot de bevolen opheffing van het beslag te geraken nadat de inhoud van het vonnis haar op 26 april 1977 bekend was geworden door betekening van het vonnis’",

heeft het Hof overwogen:

"4. Het dictum van het vonnis was Tepea op 22 april 1977 bekend: haar directeur of een van haar directeuren was bij de uitspraak aanwezig. Het was haar derhalve op die dag bekend dat haar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad was bevolen het beslag op [verweerder] ’ onroerende goederen op te heffen en dat zij ƒ 5.000,-- als dwangsom zou verbeuren voor elke dag dat zij na betekening van het vonnis in gebreke mocht blijven het beslag op te heffen.

Ik zou in overeenstemming met hetgeen hieromtrent in het eerste cassatiemiddel wordt gesteld menen, dat de verplichting om te doen wat in haar vermogen lag om tot opheffing van de gelegde beslagen te geraken eerst op Tepea kwam te rusten door en bij de betekening van het vonnis van 22 april 1977. Het gaat immers in de eerste plaats om voldoening aan de hoofdverplichting. Met het oog op de voldoening aan die hoofdverplichting dient het vonnis ingevolge art. 430 Rv. aan de schuldenaar te worden betekend. Voldoet de veroordeelde alsdan aan de veroordeling dan komt tenuitvoerlegging van de dwangsom niet meer aan de orde. Blijft de veroordeelde na de betekening van het vonnis in gebreke, dan is de wederpartij van de veroordeelde bevoegd het vonnis voor het verbeurde bedrag van de dwangsom ten uitvoer te leggen zonder eerst een nieuwe titel in rechte te hebben verkregen (art. 611b, oud). Vóór de betekening behoeft de veroordeelde niet aan het vonnis te voldoen, al kan hij dit vrijwillig — om ieder risico en extra kosten te vermijden — wel doen (Hugenholtz-Heemskerk ‘Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht’ — 1976 — blz. 310 en HR 19 december 1958 NJ 1959, 131).

In feite komt de beslissing van het Hof er op neer, dat Tepea de dwangsom verschuldigd is geworden, omdat zij vóór de betekening van het vonnis niet aan de veroordeling tot opheffing van de beslagen had voldaan. Uit het arrest van Uw Raad van 19 december 1958 blijkt duidelijk, dat deze opvatting in strijd is met de artt. 611a (oud) en 611b (oud) Rv..

In het tweede middel van cassatie wordt een viertal motiveringsklachten gericht tegen die overwegingen van 's Hofs arrest, welke zijn gewijd aan de vraag welke verplichting door het vonnis (van 22 april 1977) op Tepea werd gelegd en of zij zich van die verplichting naar behoren heeft gekweten (r.o. 8 e.v.).

Het Hof heeft in r.o. 11 vastgesteld, dat de voornaamste verplichting van Tepea hieruit bestond dat zij er zorg voor moest dragen dat de inschrijving van het beslag ten spoedigste werd doorgehaald. In r.o. 12 laat het Hof hierop volgen:

"Uit de vaststaande feiten blijkt echter dat Tepea in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan in het geheel niets heeft ondernomen om tot die doorhaling te geraken en dat zij ook na de betekening niet terstond maatregelen heeft genomen om de doorhaling te bespoedigen, integendeel." In r.o. 13 wijst het Hof er op, dat het Tepea uiteraard bekend was dat doorhaling van het beslag alleen met haar toestemming kon geschieden en dat zij zelfs reeds sinds oktober 1976 een royementsvolmacht in haar bezit had, waarvan zij gebruik had kunnen maken. Daarmede heeft het Hof doen uitkomen, zoals uit gemelde overweging blijkt, dat de brief van Tepea aan haar raadsman van 26 april 1977 en het telefoongesprek van haar raadsman met de raadsman van [verweerder] en diens brief van 27 april niet als de doorhaling bespoedigde maatregelen kunnen worden aangemerkt. Tepea, aldus volgt, naar mijn oordeel, uit de overwegingen van het Hof had meteen de in haar bezit zijnde royementsvolmacht aan de door de raadsman van [verweerder] genoemde notaris kunnen zenden, omdat het geenszins de bedoeling van de raadsman van [verweerder] was geweest de zorg voor de doorhaling van Tepea's schouders te nemen (r.o. 14). Een tweede verwijt van het Hof aan Tepea is gelegen in de r.o. 15 en 16. Zij heeft geheel onnodig de haar toegezonden royementsvolmacht geweigerd te tekenen en deze ter wijziging in de door haar voorgestane zin teruggezonden, terwijl zij ook zelf de wijzigingen, die overigens allerminst essentieel waren, had kunnen aanbrengen. Een en ander heeft er toe geleid, aldus het Hof, dat de notaris van [verweerder] eerst op 9 mei 1977 in het bezit is gekomen van de royementsvolmacht van Tepea en dat Tepea toen pas de eerste stap had volbracht ter voldoening aan de tegen haar uitgesproken veroordeling (r.o. 17 en 19).

In de redenering van het Hof is het dus niet van belang, dat Tepea de (eerste) royementsvolmacht eerst op 4 mei 1977 van de notaris van [verweerder] heeft ontvangen. Daarvan heeft het Hof helemaal geen punt gemaakt. Het Hof heeft Tepea verweten, dat zij eerst naar de bekende weg heeft gevraagd, vervolgens dat zij niet de in haar bezit zijnde royementsvolmacht onmiddellijk heeft opgestuurd en tenslotte dat door haar toedoen de haar toegezonden royementsvolmacht volkomen onnodig eerst op 9 mei 1977 ten kantore van de notaris is ontvangen. Het eerste onderdeel van het tweede middel faalt mitsdien. Het tweede en derde onderdeel van het tweede middel missen feitelijke grondslag, waar zij uitgaan van supposities, waarvoor ik in het bestreden arrest geen aanknopingspunt heb kunnen vinden. Het Hof heeft in het bestreden arrest exact (zoals hoger aangegeven) vastgesteld hoe en in welk opzicht Tepea is tekortgeschoten bij de voldoening aan haar verplichting om de doorhaling van de beslagen te bespoedigen.

Het vierde onderdeel van het tweede middel komt mij evenwel gegrond voor. Wanneer inderdaad tussen de raadslieden van partijen is afgesproken, dat de raadsman van [verweerder] er voor zou zorgen, dat de royementsvolmacht van [verweerder] ’ notaris aan de raadsman van Tepea werd gezonden, dan kan, ook naar mijn oordeel, over de tijd, die is verlopen tussen de betekening van het vonnis en de datum, waarop in redelijkheid Tepea geacht kan worden de volmacht in handen van de notaris te hebben gesteld, door Tepea geen dwangsom verschuldigd zijn. Immers in dat geval zou tussen partijen zijn overeengekomen, dat Tepea op een bepaalde — een zekere tijd vergende — wijze aan haar hoofdverplichting zou voldoen, weshalve niet gezegd kan worden, dat Tepea op die wijze haar hoofdverplichting nakomend niet aan de veroordeling voldoet. De in art. 611a Rv. vermelde voorwaarde voor het verbeuren van de dwangsom zou in dat geval niet zijn voldaan.

Op vorenstaande gronden moge ik concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof om de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van Uw Raad en met de veroordeling van de verweerder in cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,