Parket bij de Hoge Raad, 18-06-1982, AG4405 AC7664, 11 899

JL

Zitting 7 mei 1982

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

GEMEENTE VALBURG

Edelhoogachtbaar College,

Deze zaak betreft precontractuele verhoudingen in de bouw. Eiseres tot cassatie [eiseres] heeft op verzoek van de gemeentesecretaris van Valburg een offerte ingediend voor de bouw van een overdekt zwembad. Vervolgens heeft [eiseres] op verzoek van de gemeente - maar op eigen kosten - adviezen van verschillende deskundigen ingewonnen en een herziene offerte overgelegd die was aangepast aan het programma van eisen van de gemeente en die een prijs van f 1.300.000, -- aangaf. De bouw van het zwembad is gegund aan een aannemer, die zich eerst na het indienen van de offertes van [eiseres] bij de gemeente heeft aangemeld en wiens plan f 156.000, -- goedkoper was dan dat van [eiseres] (zie uitvoeriger omtrent de feiten het vonnis van de Rechtbank, rov. 3 t/m 7 op p. 3 - 5).

[eiseres] vorderde primair: de gemeente te veroordelen tot nakoming van de volgens haar op 9 januari 1975 tot stand gekomen aannemingsovereenkomst; subsidiair deze overeenkomst te ontbinden met schadevergoeding voor de gemaakte voorbereidingskosten ad f 60.000, -- plus f 70.000, -- voor gederfde winst, in totaal dus f 130.000, --; meer subsidiair tot vergoeding van genoemde schade op grond van onrechtmatig handelen c.q. wanprestatie. De gemeente ontkende dat een overeenkomst tot stand was gekomen. De vordering tot nakoming is bij c.v.r. ingetrokken, daar het zwembad inmiddels reeds door de andere aannemer was gebouwd.

De Rechtbank heeft de gemeente veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van f 130.000, --. Het Hof stelde vast dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen, maar dat op 9 januari 1975 een precontractuele verhouding is ontstaan; het was van oordeel dat een vordering wegens gederfde winst op de grondslag van de goede trouw in een precontractuele verhouding niet toewijsbaar was, maar in casu evenmin de vordering tot vergoeding van kosten nu deze waren gemaakt vóór 9 januari 1975, en het Hof wees de vordering van [eiseres] af. Tegen deze beslissing richt zich het uit zes onderdelen bestaande cassatiemiddel. Alvorens deze te behandelen enkele opmerkingen over precontractuele verhoudingen in het algemeen.

Ons recht gaat uit van het beginsel van contractsvrijheid, hetgeen met zich brengt dat men eveneens vrijheid moet hebben om met iemand te onderhandelen en na verloop van tijd toch met een ander te contracteren zonder aansprakelijk te zijn voor door de eerstgenoemde onderhandelingspartner vergeefs gemaakte kosten. Er zijn echter omstandigheden dat een gedraging van een partij tijdens de onderhandelingen of bij het afbreken er van zodanig in strijd is met ongeschreven normen dat hij aan de ander schadeloosstelling verschuldigd wordt. Zo'n situatie kan zich met name voordoen bij onderhandelingen om te komen tot een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij de aannemer kosten maakt voor tekeningen en berekeningen en soms ook reeds voor voorbereidingswerkzaamheden. Dan rijzen vragen - die uiteraard onderling nauw samenhangen - als: welke zijn dan die omstandigheden of gedragingen die een aanbesteder in spe aansprakelijk kunnen maken voor kosten van zijn precontractuele partner, wat is daarbij de juridische grondslag voor een verplichting tot schadevergoeding, en welke schade komt voor vergoeding in aanmerking? Zie over deze vragen in het algemeen: H. Drion, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1967-1968 p. 265 e.v., thans ook gepubliceerd in: Geschriften van H. Drion, Kluwer 1982, p. 231 e.v., G.H.A. Schut, Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis, Studiepocket privaatrecht 1980 p. 40 e.v. en voorts O.D. VI (Martens) no. 35; over precontractuele verhoudingen in de bouw: H.A. Groen en M.A. van Wijngaarden, B.R. 1970 p. 723 e.v., mijn artikel in hetzelfde blad 1972 p. 157 e.v .; over de precontractuele fase bij contracten met de overheid: Contractenrecht VIII (J. Spier) no. 20 e.v. en over contractsweigering door de overheid: O.D. VII (J.H.W. de Planque) no. 283c.

Het NBW heeft van een bijzondere regeling van precontractuele verhoudingen niet willen weten, zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6 p. 878/879; de wetgever is van oordeel dat in het algemeen een ieder vrij behoort te zijn offertes of nadere informatie te vragen zonder gevaar te lopen voor de kosten te worden aangesproken; slechts in bijzondere omstandigheden kan op grond van ongeschreven betamelijkheidsregels een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestaan.

Na het bekende arrest HR 18 april 1969 NJ 1969, 336 G.J.S. (gemeente Katwijk tegen De Vroom q.q. ) zijn sinds kort vier arresten gewezen over precontractuele verhoudingen:

BR 16 januari 1981 NJ 1981, 426 C.J.H.B. (verhuur garagebedrijf),

HR 13februari 1981 NJ 1981, 456 C.J.H.B. (ruil van grond);

HR 26 juni 1981 NJ 1981, 493 P.A.S. (werving personeel) en

HR 15 mei 1981 NJ 1982, 85 C.J.H.B. (koop van aandelen). Het meeste overeenkomst met het onderhavige geval voor wat betreft de omstandigheden vertoont (na dat van 1969) het arrest van 13 februari 1981, waarbij werd beslist dat de gemeente aansprakelijk was op grond van onrechtmatige daad, nu B &VW in strijd met een op hen rustende zorgvuldigheidsplicht hebben gehandeld door een (voorlopige) overeenkomst van ruil van grond niet aan de Raad voor te leggen.

In de door H. Drion (a.w. p. 268) genoemde groepering van gevallen die in precontractuele verhoudingen in strijd met ongeschreven normen kunnen zijn, zou het onderhavige geval kunnen worden ondergebracht bij de groep van gevallen van misbruik maken van tijdens onderhandelingen verkregen gegevens (de Rechtbank zinspeelt hierop in rov. 10, 2de en 4de alinea), zowel als onder de groep van doorgaans met onderhandelen en het op kosten jagen van de aannemer terwijl (althans een lid van) de "zwembadcommissie" eigenlijk voornemens is met een ander in zee te gaan. Het Hof heeft zich over de omstandigheden van het geval echter in het geheel niet uitgelaten; het heeft uitsluitend vastgesteld dat geen overeenkomst van aanneming van werk was tot stand gekomen. Wel werd beantwoord de vraag naar de grondslag van een mogelijke vordering, die blijkens rov. 12 door de Rechtbank in het midden was gelaten, hetgeen echter van minder belang is, nu ongeschreven normen van goede trouw bij precontractuele verhoudingen niet te onderscheiden zijn van de zorgvuldigheidsnormen bij onrechtmatige daad, zie H. Drion a.w. p. 279, Schut a.w. p. 43 en C.J.H.B. in zijn noot bij NJ 1981, 426.

Het eerste onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van 's Hofs vaststelling (rov. 2) dat geen van beide partijen in hoger beroep hebben aangevochten het oordeel van de Rechtbank dat géén overeenkomst tot aanneming van werk was tot stand gekomen, en het betoogt dat het Hof naar dit feit, dat door [eiseres] als primaire grondslag van haar vordering was gebezigd, alsnog een onderzoek had behoren in te stellen.

Het is vaste rechtspraak dat de uitleg door de appelrechter van zowel de uitspraak van de rechter in prima als de daartegen door partijen gerichte grieven, feitelijk en dus in beginsel in cassatie onaantastbaar is. Dat in dit geval de Rechtbank van oordeel was dat geen overeenkomst tot stand was gekomen, heeft het Hof m.i. duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd door te verwijzen naar rov. 10 en 12 van het vonnis en naar het niet uitspreken van de gevorderde ontbinding. De raadsman van [eiseres] heeft trouwens te kennen gegeven in zoverre wel met 's Hofs oordeel mee te gaan, evenals met 's Hofs overweging dat tegen deze beslissing van de Rechtbank geen, althans geen uitdrukkelijk als zodanig geformuleerde, grief is opgeworpen. Niettemin betoogt hij dat, nu het debat tussen partijen in belangrijke mate is toegespitst op de vraag van het al dan niet tot stand komen van de overeenkomst, het Hof hiernaar ook zonder dat incidenteel appel was ingesteld, een onderzoek had dienen in te stellen.

In dit onderdeel lees ik zowel een processuele als een motiveringsklacht, en ik zal met de laatste beginnen. De aangevoerde grieven in hoger beroep, en het daartegen bij memorie van antwoord betoogde richtten zich tegen een aantal woordelijk aangeduide (onderdelen van) rechtsoverwegingen van de Rechtbank, opgesomd in rov. 1 van het Hof. De door eiser tot cassatie in dit verband met name genoemde grieven betreffen resp. grief VI: het (al dan niet) aan zich houden door de Raad van de gunning; grief VIII: het vervallen van het vrijblijvend karakter van de onderhandelingen; en grief IX: de telegrammen met prijsverlaging die [eiseres] op 21 januari 1975 nog aan de gemeente zond. Bij memorie van antwoord betoogt [eiseres] sub 1, dat zij "haar stellingen handhaaft, voor zover zij daarop niet uitdrukkelijk terugkomt" en sub 6: "PBO (= [eiseres]) heeft in de procedure in prima diverse gronden opgesomd voor de gevorderde veroordeling. Gemakshalve zet PBO deze grondslagen nog eens op een rijtje: a) B & W van de gemeente hebben op 9 (10) januari 1975 aan PBO gegund, doch hebben de uitvoering niet aan PBO overgelaten en plegen daarmede als orgaan van de gemeente wanprestatie; b).... enz. Vervolgens gaat [eiseres] op elk van de grieven in, en zij eindigt sub 20: "PBO houdt staande dat de Rechtbank een juist vonnis heeft gewezen. Geen van de grieven gaan op, zeker niet in verband met het feit dat meerdere overwegingen van de Rechtbank niet met een grief zijn getroffen en derhalve tussen partijen als vaststaand moeten worden aangenomen". Met het oog op art. 347 lid 1 Rv., waaraan het Hof blijkbaar is voorbijgegaan, lijkt het mij niet nodig op de inhoud van de nadere memorie en de nadere memorie van antwoord in te gaan, en een pleitnota van de zijde van [eiseres] (voor zover Uw Raad daarop al acht zou kunnen slaan) heb ik bij de stukken niet aangetroffen. 's Hofs beslissing, dat het oordeel van de Rechtbank omtrent het niet tot stand zijn gekomen van een overeenkomst door partijen in hoger beroep niet is aangevochten, kan dan ook bezien in het licht van de gedingstukken m.i. zeker niet onbegrijpelijk worden genoemd.

Mèt de motiveringsklacht moet tevens, naar het mij toeschijnt, de processuele grief falen. Nu het Hof in het door [eiseres] aangevoerde niet las, en m.i. niet behoefde te lezen, dat [eiseres] de primaire grondslag in appel opnieuw aan de orde wenste te stellen, zou het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden door toch een onderzoek naar die grondslag in te stellen. Het Hof heeft i.c. immers niet beslist dat het geschil tussen partijen in volle omvang aan zijn oordeel was onderworpen, anders dan het geval was in HR 11 mei 1979 NJ 1979, 441 (ad onderdeel a van het middel), men zie ook Hugenholtz-Heemskerk 1979 p. 188/189 en Van den Dungen (Meyjes) Burgerlijke Rechtsvordering aant. 10 en 11 ad art. 332, en HR 28 februari 1969 NJ 1969, 366 met de noot van D.J.V.

Onderdeel 2 komt op tegen 's-Hofs lezing (rov. 2) van het door de Rechtbank gebezigde woord "overeenkomst", welke lezing in het verband waarin dit woord werd gebruikt mij onjuist noch onbegrijpelijk voorkomt, terwijl de veronderstelling dat de Rechtbank hiermee op een voorovereenkomst zou hebben gedoeld, m.i. feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 3 is gericht tegen de uitleg die het Hof heeft gehecht aan grief XII van de gemeente luidend: "Ten onrechte gaat de Rechtbank er van uit, dat [eiseres] bij haar prijsopgave een winstmarge had ingecalculeerd". Het Hof vat deze grief aldus op (rov. 3) "dat de gemeente daarmee aanvecht het in het vonnis besloten liggend oordeel van de Rechtbank dat schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een praecontractuele verhouding (mede) vergoeding van gederfde winst kan omvatten".

Over dit onderdeel aarzel ik. Uit de discussie tussen partijen (mem.v.gr. p. 6 ad grief XII, mem.v.antw. p. 7 sub 18, nadere mem. p. 6, nadere mem.v.antw. p. 3/4 sub 16, pleitnota gemeente p. 2 sub III 2de alinea) blijkt m.i. duidelijk dat met deze grief uitsluitend aan de orde werd gesteld de vraag of [eiseres] in haar offerte een winstmarge had ingecalculeerd, ja dan nee. Wat moet echter prevaleren indien de bewegingsvrijheid, die de rechter nodig heeft om tot een door hem rechtens juist geachte beslissing te komen in botsing komt met het beginsel van de partij-autonomie? In het onderhavige geval zou ik de voorkeur geven aan een juist oordeel, en ik acht dit onderdeel derhalve ongegrond.

Onderdeel 4 bevat de stelling dat de schadevergoedingsplicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een precontractuele verhouding mede vergoeding van gederfde winst kan omvatten.

Het Hof heeft in rov. 4, nogal in abstracto, overwogen dat deze plicht slechts kan omvatten kosten en schade die de wederpartij niet zou hebben geleden als de precontractuele verhouding niet was ontstaan, zodat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Naar ik meen kan het Hof met de "gederfde winst"(ad. f 70.000, -- i.c.)niet anders bedoelen dan de winst die de aannemer (vermoedelijk) had kunnen maken indien hij het zwembad had mogen bouwen; niet dus de winst die (eventueel) in de kosten van het maken van de offerte wordt ingecalculeerd, ofwel de winst die de aannemer elders had kunnen maken in de tijd die hij thans aan de voorbereiding van het werk voor de gemeente heeft besteed. De twee laatstgenoemde posten acht ik in beginsel, aangenomen dat door de gemeente in strijd met zorgvuldigheidsnormen is gehandeld, toewijsbaar. De eerstgenoemde winst, het zgn. positief contractsbelang, zal in het algemeen niet licht voor toewijzing in aanmerking komen, alhoewel de mogelijkheid ervan door Uw Raad niet wordt uitgesloten, zie NJ 1981, 426 pag. 1417 r.k., 3e hele alinea en pag. 1418 l.k., 1e hele alinea, met de noot van Brunner op pag. 1422 r.k. Het Hof heeft echter naar mijn inzicht terecht deze winstderving binnen de precontractuele verhoudingen van dit geval niet voor toewijzing vatbaar geacht. Dit onderdeel wordt derhalve vergeefs voorgesteld.

In de onderdelen 5 en 6 wordt bezwaar gemaakt tegen 's Hofs oordeel dat de precontractuele verhouding tussen partijen eerst is ontstaan bij en door de bespreking op 9 januari 1975, aangezien de gemeente vóór dat tijdstip nog vrijelijk uit de onderhandelingen had kunnen terugtreden, zodat slechts de nà die datum ontstane schade voor vergoeding in aanmerking kan komen.

Deze klacht komt mij gegrond voor; het schijnt mij toe dat is Hofs oordeel op dit punt inderdaad blijk geeft van een te beperkte (of misschien juist van een te ruime?) opvatting van het begrip precontractuele verhouding. Het gaat hierbij immers niet alleen om de duur van de onderhandelingen, en het precieze moment waarop het vertrouwen is gewekt dat een contract tot stand zou komen, hoewel men wel mag aannemen dat hoe langer de duur en hoe intensiever de contacten, des te groter het vertrouwen en des te minder bijkomende omstandigheden er nodig zijn om het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig te doen zijn. Maar naar mijn mening zijn noch de duur van de onderhandelingen, noch de gewekte verwachtingen alleen (vergelijk het arrest van 1969 betreffende de haven van Katwijk) voldoende om aansprakelijkheid voor gemaakte kosten te doen ontstaan - men zou dan immers dicht in de buurt komen van een contracteerdwang die men nu juist als regel niet wenst - ; er moeten bijkomende omstandigheden zijn die maken dat het afbreken van onderhandelingen en/of het contracteren met een ander in een bepaald geval strijdig is met ongeschreven normen. Tevens kan het van de aard van die omstandigheden afhangen welke schadeposten wel en welke niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het tijdstip echter waarop de aannemer de offerte met bijbehoren heeft gemaakt, lijkt mij daarbij niet doorslaggevend.

Het Hof heeft in dit geval omtrent de aan- of afwezigheid van zodanige bijzondere omstandigheden niets vastgesteld; en gelet op de stelling van [eiseres] dat tijdens het gesprek met B & W op 9 januari 1975 de aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, komt mij onbegrijpelijk voor 's Hofs oordeel dat integendeel op die dag eerst de precontractuele verhouding is ontstaan. Derhalve heeft het Hof naar mijn mening de vorderingen van [eiseres] niet mogen afwijzen zonder nader onderzoek naar de door [eiseres] hieromtrent in prima aangevoerde en in appel gehandhaafde stellingen.

Wegens gegrondbevinding van de onderdelen 5 en 6 van het middel moge ik concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing en met reservering van de kosten op het beroep gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,