Parket bij de Hoge Raad, 14-01-1983, AG4521 AC3376, 12026

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

Mr. C.M.J. Peeters q.q .

tegen

M.C.M. GATZEN

Edelhoogachtbaar College,

Kan verweerster in cassatie, echtgenote van de gefailleerde, een vordering op eiser tot cassatie, curator in het faillissement, wegens een door haar betaalde belastingschuld van haar echtgenoot, in vergelijking brengen met haar schuld aan de boedel op grond van onrechtmatige daad?

Het echtpaar was niet in gemeenschap van goederen gehuwd, en voordat de man failliet werd verklaard had de vrouw de echtelijke woning, die eigendom van de man was, via een tussenschakel gekocht en geleverd gekregen, en wel voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde van het huis. De curator vorderde in eerste aanleg in conventie o.m. een verklaring voor recht dat de vrouw jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde man een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en betaling van het verschil tussen de waarde van het huis en het door de vrouw betaalde bedrag. In reconventie verzocht verweerster een door haar betaalde belastingschuld van haar man te mogen verrekenen met het eventueel op grond van art. 1401 BW door haar aan de curator verschuldigde. In cassatie is slechts de vraag van compensatie aan de orde. De Rechtbank wees deze vordering af; het Hof echter is van oordeel dat de wettelijke taak van de curator bestaat in het beheer en de vereffening van de vermogensbestanddelen van de failliet, inclusief die bestanddelen die na een door de curator gedaan beroep op de artikelen 42 e.v. Fw. in de boedel terugkeren, zodat het slechts gaat om "de vraag of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak …..- dus als beherende een vordering van de failliet - een vordering op Gatzen " (verweerster in cassatie) "zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan ….. ", welke vraag het Hof meteen met een beroep op art. 53 Fw. bevestigend beantwoordde.

Het door de curator voorgedragen cassatiemiddel bestrijdt dit oordeel van het Hof.

Onderdeel a) betoogt dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak ook vorderingen kunnen toekomen welke nòch als vorderingen van de gefailleerde, nòch als vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers kunnen of moeten worden beschouwd.

Het schijnt mij toe dat de klacht doel treft: ook naar mijn mening geeft het Hof blijk van een te beperkte opvatting omtrent taak en bevoegdheden van de faillissementscurator. Deze treedt immers niet uitsluitend op als beheerder van de vermogensbestanddelen van de failliet: hij behartigt evenzeer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde, en te dien einde zijn hem door de wetgever ook eigen bevoegdheden toegekend, zo met name het recht om, ten behoeve van de boedel, de nietigheid van bepaalde door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen in te roepen. Zie omtrent de verschillende aspecten van de taak van de curator reeds K. Wiersma, diss, Leiden 1952 p. 62 e.v. en voorts Polak-Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972 p. 219-222, Dorhout Mees IV, 1979 no. 13.93, Van Oven, Handelsrecht, 1981 p. 511 en N.J. Polak, Faillissementsrecht 1982 p. 92-94.

Nu heeft in het onderhavige geval de curator niet, met een beroep op de artikelen 49 juncto 42 e.v. Fw., de nietigheid ingeroepen van de verkoop van de woning door de gefailleerde aan de als tussenschakel optredende B.V., die de woning weer doorverkocht aan de echtgenote, maar hij heeft de minder ingrijpende, en vermoedelijk practischer weg gevolgd die art. 1401 BW voor hem opende, door een op dit artikel gebaseerde vordering tegen de vrouw in te stellen (vergelijk art. 51 lid 2 Fw.). Dit stond, dunkt mij, de curator vrij. Samenloop tussen de Pauliana en een vordering gegrond op onrechtmatige daad wordt immers in het algemeen mogelijk geacht, zie HR 28 juni 1957 NJ 1957, 514 L.E.H.R., AA VII p. 80 J.H.B., en voorts Ankum, De Pauliana buiten faillissement, diss. Leiden 1962 p. 85 e.v., Boukema, Civielrechtelijke samenloop, diss. Leiden 1966 p. 51 e.v., Onrechtmatige Daad III (Herrmann) no. 38, Van Zeben-Van den Ende, Faillissementswet aant. 9 ad art. 42, Polak-Polak p. 165/6 en N.J. Polak p. 70/71, en zie voor het Nieuw BW: W. Snijders in Speculum Langemeijer p. 456.

Tussen het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeling van de failliet met behulp van de (faillissements-) Pauliana, en het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad jegens diens echtgenote zoals i.c. bestaat in zoverre geen verschil, dat in beide gevallen de curator optreedt als behartiger van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, en niet als inner van vorderingen van de failliet. De Rechtbank heeft immers vastgesteld (zie de overweging, weergegeven in grief I op p. 4/5 van 's Hofs arrest) dat de man vóór het faillissement geen aanspraken had op zijn echtgenote tot vergoeding van schade door hem geleden tengevolge van haar onrechtmatige handelen, en het Hof heeft hieromtrent niets overwogen of beslist. Wanneer het echter gaat om teruggave aan de vrouw van een door haar voor de failliet betaalde belastingschuld, dan treedt de curator wel op als vertegenwoordigende de man. Men zou dus kunnen betogen dat weliswaar de vrouw en de curator van de man in dit geval over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar waren, maar dat t.a.v. de wederzijdse schulden de curator niet in dezelfde hoedanigheid optrad, nu hij voor wat betreft de belastingschuld fungeerde als vertegenwoordiger van de failliet, maar voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad optrad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zodat niet is voldaan aan het door de wet aan compensatie gestelde vereiste dat partijen over en weer, en wel in dezelfde hoedanigheid, elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn, zie De Klerk-Leenen, Compensatie, Studiepocket privaatrecht 1979 p. 5 e.v. met de op p. 6 genoemde literatuur en rechtspraak. Een dergelijke redenering lijkt mij echter te subtiel om makkelijk hanteerbaar te zijn. Wel schijnt het mij in strijd met de strekking van de Faillissementswet om compensatie - en dus algehele voldoening van een vordering vóór de andere crediteuren - toe te staan aan degene wiens schuld is ontstaan door zijn benadeling van de boedel, vergl. Rechtbank Rotterdam 18 januari 1933 NJ 1934, 893, Polak-Polak p. 163 en Van Zeben-Van den Ende aant. 1 ad art. 52.

In het Nieuw BV zal in een dergelijk geval compensatie evenmin mogelijk zijn, nu art. 6.1.10.12 bepaalt: "Een schuldenaar is niet bevoegd tot verrekening: …… b. indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht", zie over dit artikel Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 p. 508, Asser-Rutten 4, I, 1981 p. 426/7 en De Klerk-Leenen p. 92. (De bij de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW, eerste gedeelte, kamerstukken 16593, voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet hebben, naar ik meen, geen voor dit geschil relevante veranderingen gebracht.)

Het schijnt mij toe dat het Hof het beroep op compensatie niet had mogen toestaan.

Onderdeel b) van het middel voert nog aan dat het Hof geen compensatie had mogen toestaan zonder te onderzoeken en/of te beslissen dat de vordering van de curator op de vrouw is ontstaan vóór de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Art. 53, eerste zin, Fw. eist nu eenmaal dat de schuldvordering en de schuldplichtigheid beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, en de vrouw had, vóór het faillissement, geen schuld aan de man uit onrechtmatige daad.

Nu heeft Uw Raad in HR 10 januari 1975 NJ 1976, 249 BW overwogen (herhaald in HR 26 maart 1976 NJ 1977, 612 BW), dat de wetgever wel de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet vóór de faillietverklaring is ontstaan, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Uw Raad heeft echter aangegeven dat men, gezien de wetsgeschiedenis (Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement I p. 461 e.v., waarover Polak-Polak p. 168 e.v. en N.J. Polak p. 72), hierbij niet al te ver mag gaan. In elk geval niet zo ver, dat compensatie ook mogelijk zou zijn indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde (zie Van Zeben-Van den Ende aant. 4 ad art. 53). Waar het in het onderhavige geval echter niet gaat om een afwikkeling van een vóór de faillietverklaring ontstane rechtsbetrekking tussen schuldeiser en later gefailleerde, maar om een schuld die eerst nà de faillietverklaring door toedoen van de curator kan worden vastgesteld, meen ik dat in dit geval aan het in het eerste lid van art. 53 Fw. gestelde vereiste niet is voldaan.

Daar ik het middel in beide onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,