Parket bij de Hoge Raad, 12-09-1986, AC9536 AG5449, 12.711

Mr. Verburg

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Daartoe was hem bij beschikking van 25 juni 1981 door de directeur van het GAB te Alkmaar toestemming verleend. Omdat [eiser] op 3 juli 1981 ziek was, heeft [verweerder] de dienstbetrekking doen opzeggen tegen 19 augustus 1981 c.q. tegen de datum, gelegen vier weken na die waarop [eiser] zich bij [verweerder] beter had gemeld (hetgeen geschiedde op 22 juli 1981). Bij brief van 6 juli 1981 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag doen inroepen op grond van het bepaalde in art. 1639h, lid 3 iuncto art. 1639o, lid 5 BW, en op grond daarvan de verklaring van recht gevorderd dat hij nog immer in dienst is bij thans verweerder in cassatie, met doorbetaling van loon.

De Kantonrechter te Alkmaar heeft weliswaar de door [verweerder] in een periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [eiser], gedane opzegging, nietig geacht, maar liet daarop volgen:

‘’De vraag of gemeld nietig ontslag overeenkomstig de opvatting van gedaagde kan worden omgezet in een geldig tegen de eerstvolgende 'mogelijke' datum, moet naar Ons oordeel uit een oogpunt van redelijke wetstoepassing bevestigend worden beantwoord. De arbeidsongeschiktheid immers van eiser had inmiddels een einde genomen, terwijl de voor dat tijdstip 'subsidiair' gedane opzegging rekening heeft gehouden met het alsnog in acht te nemen opzegtermijn; het is niet aannemelijk dat het in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen in een dergelijke situatie, verplicht te zijn opnieuw (haastig) een ontslagvergunning aan te vragen. Het verbod van art. 1639h (3) Burgerlijk Wetboek treft hier niet de geldigheid van de ontslagvergunning, alleen de op basis daarvan gedane opzegging.

Waar deze echter ook gedaan is bij voorbaat voor de situatie, waarin de werknemer niet meer arbeidsongeschikt zal zijn, kan de nietigheidssanctie niet tot voorbij dat tijdstip worden uitgestrekt’’ (overweging 6).

De Kantonrechter weigerde derhalve de gevraagde verklaring voor recht.

In hoger beroep oordeelde de Rechtbank te Alkmaar evenzo, ter zake overwegende:

De ratio van art. 1639h lid 3 BW is bescherming van een werknemer tegen een hem tijdens zijn ziekte in verband met die ziekte gegeven ontslag.

Overtreding van dit opzeggingsverbod leidde tot 1976 tot schadeplichtigheid ingevolge art. 1639o lid 1 BW; nadien — ingevolge het nieuwe lid 5 van genoemd artikel — tot 'nietigheid van de beëindiging' (der dienstbetrekking) evenals dat het geval is bij een ontslag zonder toestemming van de directeur van het G.A.B.

Uit de in art. 1639o lid 5 BW gebezigde formulering is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden, dat niet van de opzegging tijdens ziekte als zodanig, doch van de daarmee bewerkstelligde beëindiging der dienstbetrekking de nietigheid kan worden ingeroepen.

Het inroepen van de hier bedoelde nietigheid zal altijd slagen indien en voor zover de werknemer tijdens zijn ziekte met het oog op die ziekte wordt opgezegd. Van zodanige opzegging was in het onderhavige geval evenwel géén sprake: De (tijdens [eiser]' ziekte gedane) opzegging vond plaats ingevolge een voor die ziekte verzochte én — na het horen van [eiser] — verleende ontslagvergunning.

Naast de hierboven vermelde ratio van art. 1639h lid 3 BW wordt met het hier gegeven opzeggingsverbod tevens voorkomen, dat een werknemer ten gevolge van zijn ziekte niet in staat is de bij zijn ontslag in acht te nemen opzeggingstermijn te benutten voor het vinden van ander werk.

Gegeven het hiervooroverwogene met betrekking tot de onderhavige opzegging, moet [eiser]' beroep op art. 1639h lid 3 jo. 1639o lid 5 BW in het kader van laatstbedoelde bescherming worden geplaatst.

Nu de door [verweerder] gedane (subs.) opzegging plaats vond onder het voorbehoud van [eiser]' herstel met inachtneming van de geldende opzeggingstermijn, te rekenen vanaf de datum van dat herstel, kan [eiser]' eerdervermeld beroep op de nietigheid van de beëindiging niet slagen. Naar het oordeel van de rechtbank immers valt niet in te zien dat een opzegging onder voorbehoud als in casu niet tot een rechtsgeldige beëindiging zou kunnen leiden, terwijl bij voorbeeld een opzegging onder het voorbehoud van toestemming van de directeur G.A.B. dat wél kan.

Evenmin is in casu sprake van nietigheid van de beëindiging wegens het ontbreken van toestemming van de directeur G.A.B.; op 3 juli 1981 werd (onder voorbehoud) opgezegd, zulks ingevolge een op dat moment geldende 'ontslagvergunning', terwijl — gelijk de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen — een opzegging tijdens ziekte als zodanig niet met nietigheid bedreigd is’’ (blz. 4-5).

Mitsdien werd het beroepen vonnis bekrachtigd.

‘’In het oordeel van de Rechtbank wordt miskend dat een werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd, dat een bij hem in dienstzijnde arbeider ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd, hetgeen in casu ten tijde van de opzegging van 3 juli 1981 niet het geval was, en dat derhalve die opzegging was’’ (hierna te noemen onderdeel 1),

alsmede

Indien en voor zover het bepaalde in art. 1639h, lid 3, en art. 1639o, lid 5, B.W. — anders dan in de vorige alinea wordt verondersteld — niet steeds en zonder meer in de weg staat aan de geldigheid van een opzegging als de litigieuze en/of indien een dergelijke opzegging — via conversie — mag worden aangemerkt als te zijn gegeven op het moment dat de werknemer weer arbeidsgeschikt (dan wel twee jaren achtereen arbeidsongeschikt) is, dan nog dient de werkgever op dat moment de beschikking te hebben over de voor een dergelijk ontslag als dat in casu — vereiste ontslagvergunning, en is onvoldoende dat hij op het moment van de oorspronkelijke, ingevolge art. 1639o, lid 9 B.W. nietige opzegging de beschikking had over een dergelijke vergunning (waarvan de geldigheidsduur echter inmiddels op dat moment verstreken is)’’ (hierna te noemen onderdeel 2).

‘’De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd, dat de arbeider ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd.’’

Deze tekst gaat terug op de wetswijziging tot stand gekomen bij de wet van 6 mei 1976, Stb. 295, in werking getreden op 1 augustus 1976. De nieuwe redaktie trad in de plaats van die welke tevoren werd aangetroffen in art. 1639h, lid 2:

‘’De werkgever mag niet opzeggen gedurende de tijd, dat de arbeider ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd’’.

Op de naleving van deze laatste bepaling was geen afzonderlijke sanctie gesteld, maar werd deze voor opzegging geldende bepaling niet in acht genomen, dan maakte art. 1639o de werkgever 'schadeplichtig'. Thans is opzegging in strijd met het bepaalde in art. 1639h, lid 3 BW nietig, welke sanctie tot 1 aug. 1976 slechts bekend was in art. 9, lid 1 iuncto art. 6, lid 1 BBA 1945.

Het Tweede-Kamerlid Rietkerk betwijfelde of een dubbele nietigheidsprocedure, t.w. één via het BBA en één via het BW, wel zo'n gunstige regeling was. Hij kon zich namelijk niet voorstellen 'dat straks een directeur van een arbeidsbureau een ontslagvergunning zal geven ter zake van gevallen, waarvan de wet zegt dat dat ontslag in beginsel verboden is' (Handelingen Tweede Kamer 17 april 1975, blz. 3929). Minister Van Agt hield hem voor dat er desondanks gevallen denkbaar zijn, waarin het aan de directeur van het GAB niet bekend is dat zich één van de feiten voordoet, op basis waarvan volgens het BW ontslag niet is toegelaten.

Indien deze onbekendheid ertoe leidt dat de toestemming tot ontslag wordt verleend 'kan niettemin het na die verkregen toestemming verleende ontslag aanvechtbaar zijn op grond van het BW. Dan heeft het zin in een BW een eigen sanctie te hebben op het aldus tot stand gekomen ontslag' (Handelingen Tweede Kamer 17 april 1975, blz. 3937).

In de praktijk van het ontslagrecht blijkt het inderdaad voor te komen dat de directeur van het GAB een ontslagvergunning verleent voor een werknemer die ziek is, en zeker niet alleen in gevallen waarin zijnerzijds sprake is van onbekendheid met deze ziekte.

De richtlijnen van de minister van Sociale Zaken d.d. 14 december 1981, Jura-B nr. 97668, behelzen ter zake het navolgende:

‘’Zoals reeds lang gebruik is (of gebruik zou moeten zijn) vindt een ontslagvergunningsaanvraag voor een werknemer die ziek is, als volgt plaats.

Het is immers niet zinvol een procedure voort te zetten waarbij eventueel een vergunning wordt verstrekt waarvan de werkgever toch geen gebruik kan maken.

Het is evenwel mogelijk dat de werkgever voortzetting van de procedure wil omdat hij bijvoorbeeld van mening is dat het opzeggingsverbod voor hem niet geldt (zoals bij een verlengd dienstverband voor bepaalde tijd) of omdat het wellicht een kortstondige ziekte betreft etc.

De procedure zal dan voortgang dienen te vinden. Dit mede omdat een verkeerde inschatting door de directeur van het GAB van het civielrechtelijke opzeggingsverbod tot schadeclaims tegen de overheid aanleiding kan geven, hetgeen reeds meerdere malen is voorgekomen. De werknemer dient daarbij in staat te worden gesteld te worden gehoord. Indien hij, voor zover het persoonlijk horen van werknemers op het arbeidsbureau gebruikelijk is, het arbeidsbureau door de ziekte niet kan bezoeken, kan schriftelijk zijn verweer worden ingewonnen.

Zodra de directeur van het GAB van oordeel is over voldoende gegevens te beschikken legt hij de ontslagzaak voor aan de arbeidsinspectie en de werkgevers- en werknemersvertegenwoordiger.

De directeur van het GAB toetst inhoudelijk de aangevoerde motieven. Indien hij na afweging van de betrokken belangen van oordeel zou zijn dat toestemming kan worden verleend, voegt hij in de beschikking de clausule toe dat het aan de beoordeling van de werkgever wordt overgelaten of hij gebruik kan maken van de vergunning (……). Ook de werknemer wordt op de hoogte gesteld van de wijze waarop de mogelijke nietigheid van de opzegging kan worden ingeroepen en de termijn waarbinnen dit dient te geschieden’’.

De Rechtbank is van oordeel dat [eiser] in en door de litigieuze opzegging niet is te kort gedaan: zijn ontslag houdt immers geen verband met diens ziekte en hij is in staat gesteld de volledige opzeggingstermijn voor het vinden van ander werk te benutten.

De Rechtbank leest art. 1639h, lid 3 BW als een bepaling die zich keert tegen opzegging wegens ziekte van de werknemer. Eiser tot cassatie stelt zich daartegenover op het standpunt dat het artikellid de opzegging tijdens ziekte als zodanig met nietigheid bedreigt.

Naar het mij voorkomt, leest de Rechtbank in art. 1639h, lid 3 BW iets anders dan er staat en miskent zij de ratio van het artikellid.

Het wetsontwerp van 1948, dat eerst in 1953 tot wet werd verheven, volgde de wens uitgesproken in het rapport van de Stichting van den Arbeid, ontslag tijdens ziekte uit te sluiten. De in het nieuwe tweede lid van art. 1639h opgenomen voorziening werd aangeduid als een voorziening 'omtrent verbod van ontslag tijdens ziekte van de arbeider' (memorie van toelichting, blz. 7).

De grond voor dit ontslagverbod is blijkens deze memorie van toelichting op de wet van 17 december 1953, Stbl. 619, gelegen in ‘bescherming van de arbeider’ (blz. 3), een bescherming die met name geldt ‘voor de tijd dat de arbeider verhinderd is te werken. Nadat de arbeider weder in zijn werk is teruggekeerd moeten de gewone regelen gelden’ (blz. 7).

De wetgever heeft de werknemer willen hoeden voor ontslag tijdens ziekte en mitsdien de werkgever voorgeschreven van opzegging af te zien zolang de ziekte — binnen de tweejaarslimiet — voortduurt.

Levenbach omschreef de strekking van de bescherming van de werknemer tijdens de ziekte onder Wet van 1953 aldus:

‘’Deze strekking is ….. psychologisch om de arbeider op zijn ziekbed een onverwacht ontslag en onzekerheid daarover te besparen en sociaal om een werkgelegenheid, die anders zou zijn blijven bestaan, niet wegens deze verhindering voor de arbeider verloren te doen gaan’’ (Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, blz. 28).

Van der Grinten schrijft over het huidige art. 1639h als volgt:

‘’Omtrent de geoorloofdheid van de opzegging geeft artikel 1639h een wat merkwaardige regeling. In deze regeling zijn twee voorzieningen te onderscheiden. Vooreerst is bepaald, dat de werkgever niet kan opzeggen wegens huwelijk en wegens bevalling.

Huwelijk en bevalling kunnen derhalve geen grond voor opzegging zijn. Dit is in het kader van het B.W. merkwaardig, omdat de opzegging wettelijk niet aan een grond is gebonden. In een procedure waarin de arbeider nietigheid van de opzegging stelt, zal hij moeten aantonen dat de opzegging wegens huwelijk of zwangerschap heeft plaatsgevonden. De tweede voorziening houdt in, dat de werkgever de dienstbetrekking niet rechtsgeldig kan opzeggen tijdens ziekte, tijdens militaire dienst en tijdens zwangerschap en de daarop volgende periode’’ (Arbeidsovereenkomstenrecht 13e druk, blz. 187).

Het moge zo zijn dat de onder voorbehoud van herstel gedane opzegging de werknemer niet van zijn wettelijke termijn berooft, maar hij wordt wel (reeds) tijdens zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte geconfronteerd met de(ze) opzegging.

Van der Grinten, t.a.p. blz. 189–190 is van mening dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat gedurende de in de wet genoemde tijdvakken waarbinnen opzegging niet geoorloofd is, aan de directeur van het GAB toestemming tot beëindiging van de dienstbetrekking kan worden gevraagd en worden verkregen, maar dat de opzegging eerst zal kunnen plaatsvinden na afloop van de wettelijke tijdvakken.

De vraagstelling waarom opzegging onder voorbehoud van beterschap niet zou kunnen leiden tot een rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking als opzegging onder voorbehoud van toestemming van de directeur van het GAB dat wel kan (vgl. vonnis Rb blz. 5), miskent m.i. het kwalitatief verschil in situatie, zoals dat reeds onder de wet van 1953 in arrest HR 23 november 1956, NJ 1957, 4 tot uitdrukking is gebracht.

In genoemd arrest verstond de HR het tot de werkgever gerichte verbod van art. 1639h, lid 2 BW om op te zeggen gedurende de tijd dat de arbeider ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, aldus

‘’dat niet tot een rechtmatige beëindiging kan leiden de aanzegging van het ontslag, wanneer, ook al heeft de aanzegging vóór de ziekte plaatsgehad, de toestemming tot beëindiging der arbeidsverhouding pas tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte ter kennis van den werknemer wordt gebracht’’.

Vgl. over dit arrest o.m. Naber, Ontslagrecht in Nederland, tweede druk 1983, blz. 81 en Van der Grinten, t.a.p. blz. 188.

In een ander arrest van de HR, t.w. dat van 23 januari 1981, NJ 1981, 284 vindt de conversie haar grens daar, waar deze omzetting gelet op de gevolgen daarvan, jegens de werknemer onredelijk zou zijn. De oriëntatie op de slotzinsnede van art. 3.2.8. Ontw. NBW is onmiskenbaar. Vgl. ook Rb. Middelburg 21 nov. 1984, Praktijkgids 1984, blz. 677–681.

Dezelfde maatstaf wordt gehanteerd in Arbeidsovereenkomst, losbladig, onder het hoofd Conversie en ontslagverboden, aantekening 5 op art. 1639g BW, waar de auteurs De Jong en Tonkens-Gerkema als hun mening te kennen geven:

‘’dat conversie niet is toegestaan wanneer op het moment dat de arbeider kennis krijgt van de ontslagvergunning een opzeggings- of ontslagverbod geldt te zijnen aanzien …... Het komt ons jegens de arbeider onredelijk voor, wanneer de werkgever met een ongeldige opzegging of een ongeldig ontslag via een ontslagvergunning een doel zou kunnen bereiken, dat hij bepaald niet zou kunnen bereiken wanneer hij de ongeldige beëindigingshandeling achterwege gelaten zou hebben’’ (blz. 25).

Hoezeer de conversie een vertrouwde verschijning in (de jurisprudentie van) het ontslagrecht moge worden genoemd (vgl. o.m. de arresten HR 19 november 1948, NJ 1949, 86; HR 26 januari 1968, NJ 1968, 139; HR 12 november 1976, NJ 1977, 140; HR 23 januari 1981, NJ 1981, 284)— haar toepassing aldaar vond haar oorsprong in 's Hogen Raads interpretatie van het begrip 'beëindigen' in art. 6 BBA 1945 — het kan de bedoeling van de wetgever niet zijn dat met een beroep op conversie een wettelijk verbod krachteloos wordt gemaakt. Dit laatste zou m.i. het geval zijn als de mogelijkheid zou bestaan een wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer — anders dan art. 1639h, lid 3 BW wil — wel degelijk te ontslaan, zij het met een aangepaste opzeggingstermijn.

Dat er in de praktijk gevallen voorkomen waarin oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van de bescherming die de wetgever in art. 1639h, lid 3 BW de werknemer biedt — de geachte pleiter voor verweerder in cassatie doelt daarop in zijn pleitnota onder het hoofd Practische aspecten kan m.i. niet van invloed zijn op de uitleg van genoemd artikellid. Arnold gaf blijk de juistheid van deze zienswijze te onderschrijven, toen hij de navolgende gewijzigde tekst van art. 1639h, lid 3 BW voorstelde:

‘’De werkgever kan niet opzeggen wegens ongeschiktheid van de arbeider tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid tenminste twee jaren heeft geduurd’’ (NJB 1979, blz. 226).

In aansluiting hierop laat ik nog een citaat volgen uit mevr. mr. A.M. Luttmer-Kat, Ontslagbescherming van werknemers, diss. 1985.

‘’Zo ontbreekt in het Franse en Duitse recht een voorschrift analoog aan art. 1639h lid 3 BW, waarin het de werkgever verboden wordt een zieke werknemer ontslag aan te zeggen.

Weliswaar geniet de zieke werknemer in beide rechtsstelsels gedurende korte tijd een zekere ontslagbescherming, maar opzegging om redenen die geen verband houden met de afwezigheid van ziekte blijft mogelijk.

De conclusie ….., is tweeërlei. Enerzijds voorkomt de rigoureuze Nederlandse wetgeving onzekerheid en procedures, hetgeen positief gewaardeerd kan worden. Anderzijds is de suggestie om ontslag om economische redenen tijdens ziekte niet uit te sluiten, vanuit rechtsvergelijkend oogpunt niet onredelijk te noemen’’ (blz. 1),

en verwijs ik naar Van den Heuvel. De redelijkheidstoetsing van ontslagen, diss. 1983, die het wezen van de ontslagverboden tijdens ziekte en militaire dienst in art. 1639h BW aldus typeert:

‘’dat de wetgever de vraag van de onredelijkheid van deze twee ontslaggronden door een forfaitaire regeling aan de marginale toetsing door de rechter onttrok’’ (blz. 92).

Conclusie 25, vermeld zowel op blz. 30 als op 35, luidt als volgt:

‘’Aan het verbod tot opzegging tijdens ziekte, zwangerschap en militaire dienst zal een uitzonderingsmogelijkheid worden toegevoegd, in die zin dat (met uitzondering van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof) ontslag wel mogelijk is indien het gaat om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, dan wel dat de opzeggingstermijn ingaat na afloop van de ziekte, het bevallingsverlof of de militaire dienst’’.

Men is geneigd aan te nemen dat het voornemen een uitzonderingspositie te creëren veronderstelt dat het thans niet mogelijk is de opzeggingstermijn te doen ingaan na afloop van de ziekte enz. Anders evenwel Van Waarden die naar aanleiding van het slot van conclusie 25 opmerkt:

‘’Daarmede wordt een open deur ingetrapt, althans wordt niets bereikt dat ook thans al niet geldt. Het maakt immers geen enkel verschil of nu wel of niet tijdens ziekte etc. mag worden opgezegd, als de opzeggingstermijn toch eerst gaat lopen na afloop van de ziekte etc.’’ (SMA december 1984, blz. 790).

De kritiek van Fase is van andere aard:

‘’Aan het kabinetsvoorstel ten aanzien van zieke werknemers zit nog een bedenkelijk aspect. Als een zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen kan worden ontslagen, hoe stelt het kabinet zich dan de ontslagprocedure bij het GAB voor?

Mag worden verondersteld dat de zieke werknemer zich behoorlijk tegen het ontslag kan verweren? Hoe wordt gehandeld, als hij dat echt niet kan? Is het uit menselijk oogpunt wel te verdedigen, dat een ernstig zieke werknemer met een ontslag wordt geconfronteerd? Iets positiever kan het alternatieve kabinetsvoorstel worden benaderd, nl. dat bij ziekte, zwangerschap en militaire dienst ontslag om bedrijfseconomische redenen mogelijk wordt, maar dat de opzegtermijn pas ingaat na afloop van de ziekte, het zwangerschapsverlof of het uit dienst afzwaaien.

Dit voorstel gunt de betrokkenen nog een normale doorbetaalde, periode, om naar ander werk uit te zien. Het alternatieve voorstel is in de context van de overige voorstellen wel merkwaardig. De opzegtermijn gaat lopen als het opzegverbod niet meer geldt. Alsdan is er ook geen bezwaar tegen vanaf die dag op te zeggen. Een vergunning behoeft men op dat moment nog niet te hebben. Voor zover het kabinetsvoorstel zou zijn ingegeven door de gedachte dat voor bijv. zieke werknemers geen ontslagvergunningen op dit moment wordt verstrekt, vergist het kabinet zich. Men zie de richtlijnen van 14 dec. 1981, Jura-B nr. 97668. Wat stond het kabinet hier voor ogen?’’

(SMA juli/aug. 1984, blz. 473–474).

De geldigheidsduur van de ontslagvergunning afkomstig van de directeur van het GAB, is beperkt, mevr. Mr. C.E.M. van den Boom maakt gewag van een gebruikelijke geldigheidsduur van twee maanden (De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, blz. 57). Zij vervolgt dan:

‘’Gedurende die twee maanden kan de werkgever gebruik maken van de vergunning, tenzij er naar civiel recht een ontslagverbod geldt’’.

Op dit punt huldigt Van der Grinten, t.a.p., blz. 183, een andere mening:

‘’Ik zou willen aannemen, dat indien bij de toestemming een termijn wordt genoemd, de termijn eerst aanvangt op het tijdstip waarop volgens het B.W. kan worden opgezegd.’’

In casu was echter sprake van een (op 25 juni 1981 verleende) vergunning met een vaste afloopdatum, t.w. 19 juli 1981, zodat een nadere overweging van Van der Grintens gelijk gevoegelijk achterwege kan blijven. Van den Boom vermeldt voorts:

‘’Indien de werkgever gedurende de geldigheidsduur geen rechtsgeldig gebruik heeft kunnen maken van de vergunning, is hij naar mijn mening gehouden opnieuw een aanvraag in te dienen’’ (t.a.p. blz. 57).

Blijkens het vermelde op blz. 21 is zij van mening dat de werkgever geen rechtsgeldig gebruik kan maken van de vergunning, als de werknemer op het moment dat de ontslagvergunning wordt verleend, ziek is:

‘’Hij zal daarmee moeten wachten tot het moment dat de werknemer binnen de geldigheidsduur van de vergunning (…) hersteld is. Blijkt de geldigheidsduur van de vergunning verlopen te zijn, zonder dat de werkgever hiervan gebruik heeft kunnen maken, dan zal hij opnieuw de ontslagvergunningsprocedure moeten doorlopen’’.

Evenzo Naber, t.a.p. blz. 96.

Toen verweerder in cassatie op 3 juli 1981 gebruik maakte van de verleende ontslagvergunning, was eiser tot cassatie ziek. Toen deze hersteld was, op 22 juli 1981, was de geldigheidsduur van de vergunning verlopen. De Rechtbank acht het moment van 3 juli 1981, toen onder voorbehoud werd opgezegd, beslissend. Op dat moment was er inderdaad een ontslagvergunning, maar van een rechtsgeldig gebruik daarvan kon geen sprake zijn, omdat art. 1639h, lid 3 BW daartoe een beletsel vormt. Slechts wanneer men aanneemt, zoals de Rechtbank doet, dat genoemd artikellid zich niet keert tegen de opzegging tijdens ziekte als zodanig, kan men het gebruik van de ontslagvergunning op 3 juli 1981 billijken. Zoals reeds eerder verwoord in deze conclusie, acht ik dit standpunt niet houdbaar. Het (subsidiaire) onderdeel van het middel acht ik mitsdien evenzeer gegrond.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,