Parket bij de Hoge Raad, 09-01-1987, AG5565 AC9786 AM9362, 12 807

Mr. Franx

Conclusie inzake

Gemeente Amsterdam

tegen

Ikon BV

Edelhoogachtbaar College,

Blijkens de in cassatie niet bestreden r.o. 2 van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 25 juni 1981 moet worden uitgegaan van de, door de rechtbank aldaar in haar vonnis d.d. 28 mei 1980 vastgestelde feiten. Kortheidshalve moge ik naar dat vonnis verwijzen, en hier volstaan met een summiere samenvatting van die feiten.

Thans eiseres tot cassatie in het principale beroep, de Gemeente, heeft in 1929 een o.a. aan de Bachstraat te Amsterdam gelegen terrein in erfpacht uitgegeven onder de ‘’Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht’’ vastgesteld in 1915 (aan te duiden als: A.B. 1915). De uitgifte in erfpacht is geschied o.m. onder de bijzondere bepaling dat op het terrein woningen moeten worden gebouwd die moeten worden ingericht en gebruikt als woonhuis, elk slechts te bewonen door één gezin. De wederpartij van de Gemeente, hierna te noemen: IKON, heeft in 1975 het voortdurende recht van erfpacht van het tot voornoemd terrein behorend perceel Bachstraat 15 verkregen. Daarbij heeft IKON zich verbonden tot nakoming van alle verplichtingen welke de erfpachter bij de uitgifte in 1929 zijn opgelegd. Een desbetreffende verklaring heeft IKON in 1975 aan de Gemeente overgelegd. Art. 9 onder a A.B. 1915 luidt als volgt:

‘’Het is den erfpachter niet veroorloofd:

De Gemeente heeft IKON gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd IKON te verbieden het perceel te gebruiken anders dan als woonhuis. Daarbij heeft de Gemeente zich beroepen op de erfpachtsvoorwaarden, met name op art. 9 sub a van de A.B. 1915, boven geciteerd. De Gemeente voerde planologische bezwaren aan tegen het door IKON gemaakte gebruik van het perceel, welk gebruik immers inbreuk maakt op de door de Gemeente nagestreefde handhaving en versterking van de woonfunctie van de Stadion- en Apollobuurt. Hierop heeft, aldus de Gemeente, het op art. 56 Woningwet steunende en uitsluitend volkshuisvestingsbelangen in aanmerking nemende besluit van GS d.d. 6 september 1977, eerder vermeld, geen betrekking.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 mei 1980 de vordering van de Gemeente toegewezen.

IKON ging in hoger beroep. Bij tussenarresten van 25 juni 1981 en 6 oktober 1983 heeft het hof de Gemeente opgedragen om bij akte een aantal in het dictum van die arresten omschreven gegevens te verstrekken. Bij eindarrest van 3 januari 1985 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd en aan de Gemeente haar vordering ontzegd. Het hof was van oordeel dat het beroep van IKON op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd was en dat in zoverre appelgrief 2 slaagde.

De Gemeente heeft cassatieberoep ingesteld tegen de drie arresten van het hof, die zij bestrijdt met de middelen I (onderdelen 1–5) en II (onderdelen 1–4). Daarop is IKON incidenteel in cassatie gekomen, zulks echter voorwaardelijk, voor het geval het principaal beroep van de Gemeente tot vernietiging van het bestreden arrest mocht leiden. IKON voert een middel aan, bestaande uit de (sub-)onderdelen 1 (1.1–1.3) en 2.

Onderdeel 1 heeft een inleidend karakter.

Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, door in de stellingen van IKON een beroep op het gelijkheidsbeginsel te lezen en aldus een nieuw verweer van IKON ‘’op te bouwen’’ in strijd met art. 48 Rv.

Over de uitleg van een appelgrief bevatten HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (sub 3.3) en de noot van Brunner (sub 2) onder dat arrest relevante gegevens.

‘’Partijen voeren een debat voor de rechter, niet met de rechter’’

aldus Brunner. Hoe heeft de ene partij de stellingen van de andere partij opgevat en mogen (kunnen) opvatten? De rechter mag aan bepaalde stellingen van een partij niet een betekenis geven die de wederpartij daarin niet heeft gelezen en redelijkerwijze ook niet heeft kunnen lezen. Ook mag de rechter partijen niet overvallen met een uitleg van gedingstukken die afwijkt van de, al dan niet onderling overeenstemmende, uitleg van partijen zelf. In de onderhavige zaak komt het hof in het eerste tussenarrest voor het eerst met de term ‘’gelijkheidsbeginsel’’. Volgens de Gemeente heeft het hof daarmee het debat een andere wending gegeven. Daar zit, naar mijn mening, een kern van waarheid in. Echter, het hof is — zoals ik nader zal betogen — aldus net niet over de schreef gegaan, en zulks te minder nu beide partijen na het eerste tussenarrest volop de gelegenheid hebben gekregen het debat voort te zetten over de vraag of het gelijkheidsbeginsel door de Gemeente is geschonden. In die zin heeft het hof niet in strijd met een goede procesorde beslist; voor zover partijen al ‘’overvallen’’ zijn door het hof hebben zij zich van die ‘’overval’’ kunnen herstellen.

In r.o. 12 stelt het hof voorop dat in grief 2 een beroep op (o.a.) het gelijkheidsbeginsel besloten ligt. Ik citeer nu r.o. 14:

‘’14. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel leest het hof in de stellingen van Ikon:

's Hofs lezing van de stellingen van IKON is als zodanig feitelijk van aard. De juistheid van die lezing kan in cassatie niet worden onderzocht.

Het onderdeel bevat de motiveringsklacht dat 's hofs lezing onbegrijpelijk is.

Naar mijn mening kan het onderdeel niet slagen.

Dat het hof de in r.o. 14 sub a–c vermelde stellingen niet in IKON's posita heeft kunnen lezen, wordt door onderdeel 2 niet betoogd; wel, voor wat stelling a betreft, door onderdeel 1–4, waarop ik straks zal terugkomen. Ik merk op dat in de memorie van grieven van IKON, op p. 3 en 4, de stellingen a–c bijna letterlijk zijn terug te vinden.

Wel verwijt het onderdeel aan het hof, dat IKON nergens heeft beweerd dat de Gemeente handelt in strijd met de goede trouw en, los daarvan, bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit verwijt ontbeert feitelijke grondslag. Het hof heeft het gemeentelijk handelen niet aan genoemd beginsel getoetst onafhankelijk van de vraag of de Gemeente in strijd met de goede trouw heeft gehandeld. Het hof heeft in appelgrief 2 een beroep op het gelijkheidsbeginsel gelezen. Blijkens de inkleding van die grief (zie r.o. 1, p. 3, van het eerste tussenarrest) herhaalt IKON daarin haar stelling dat de Gemeente haar rechten heeft verwerkt, althans dat haar vordering tot nakoming van de erfpachtsvoorwaarden niet te goeder trouw ten opzichte van IKON is. De rechtsverwerking behandelt het hof in de r.o. 5–7; IKON's standpunt wordt verworpen; dit punt is in cassatie niet meer aan de orde. Daarna, in r.o. 8–18, bespreekt het hof de rest van appelgrief 2, derhalve het beroep van IKON op strijd met de goede trouw (lees: voor zover niet reeds opgaande in het beroep op rechtsverwerking). De gedachtengang van het hof vertoont twee, duidelijk van elkaar te onderscheiden fasen. In r.o. 9–11 komen alleen stellingen van IKON aan de orde die uitsluitend betrekking hebben op de aard van het onderhavige pand. De uitkomst van de door het hof uitgevoerde redelijkheidstoetsing (r.o. 11) is, dat die stellingen het beroep op strijd met de goede trouw niet kunnen dragen. Het hof brengt dat tot uiting door in r.o. 11 de weigering van B + W marginaal te toetsen. Klaarblijkelijk berust 's hofs beslissing op de rechtsopvatting, dat toetsing aan de goede trouw (= redelijkheid en billijkheid) in het onderhavige geval niet een volledige toetsing is, maar beperkt blijft tot een marginale redelijkheidstoetsing. Ik kom hierop terug in nr. 8. In de r.o. 9–11 spreekt het hof zich dus niet uit over eventuele stellingen van IKON die niet uitsluitend op de aard van het onderhavige pand betrekking hebben. Anders dan pleiter voor de Gemeente heeft betoogd (‘’toelichtende memorie’’ van Mr. Schutte d.d. 10 oktober 1986, p. 12 onderaan; zie ook p. 29) is derhalve de kous niet af met het oordeel in r.o. 11, dat B + W

‘’na afweging van deze argumenten, in redelijkheid (hebben) kunnen komen tot hun weigering om IKON toe te staan het pand als bedrijfsruimte te gebruiken.’’

Dat oordeel betreft slechts de afweging van ‘’deze’’ (in r.o. 9 en 10 vermelde) argumenten.

In r.o. 12 e.v. komen echter andere argumenten en daarmee een andere kwestie aan de orde. Het hof legt daar een direct verband tussen de goede trouw van art. 1374 lid 3 BW en het gelijkheidsbeginsel als maatstaf van het bestuursrecht. Zie met name r.o. 12. In r.o. 16 zegt het hof dat in het onderhavige geval IKON's beroep op het gelijkheidsbeginsel ‘’in beginsel gerechtvaardigd is’’, hetgeen mede blijkens r.o. 18 betekent dat de Gemeente in casu ‘’in beginsel’’ in strijd met de goede trouw handelt; tenzij

‘’... de Gemeente aantoont ...’’

enz., zie r.o. 16.

Kortom: geen toetsing aan het gelijkheidsbeginsel naast, en los van, toetsing aan de goede trouw, maar toetsing aan de goede trouw door middel van toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, zulks ten aanzien van stellingen die (in r.o. 11) nog niet aan de daar gebezigde redelijkheidstoetsing waren onderworpen.

‘’de overheid, ook bij het uitoefenen van bevoegdheden uit privaatrechtelijke overeenkomsten als de onderhavige, algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen’’

in zijn algemeenheid niet juist en bovendien te vaag is.

Deze klacht kan, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie leiden nu de daardoor bestreden rechtsoverweging in haar algemeenheid de beslissing van het hof niet draagt. Immers, het hof formuleert daarin slechts een algemeen uitgangspunt, maar baseert zijn beslissing op grief 2 op de beantwoording van de meer concreet toegespitste vraag, of de Gemeente in strijd handeld met het gelijkheidsbeginsel en daarmee in het onderhavige geval in strijd met de goede trouw door nakoming van de erfpachtsvoorwaarden te vorderen in het licht van de stellingen van IKON, vermeld in r.o. 14. Of het handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het algemeen in strijd is met de goede trouw als bedoeld in art. 1374 lid 3 BW, is daarnaast niet van belang. Zie de laatste alinea van nr. 3 van deze conclusie.

Ik citeer genoemd art. 15:

‘’Artikel 15. Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.’’

Uit de M.v.T. (p. 12):

‘’Artikel 3.1.1.15.

Dit artikel komt overeen met artikel 9 van de Inleidende titel, waarvan de inhoud destijds was geïnspireerd op HR 12 januari 1923, NJ 1923, 307. Ook van dit artikel kan worden gezegd dat het vooral voor het vermogensrecht van belang is en derhalve terecht naar de onderhavige afdeling is verplaatst.

Bij het artikel dienen voorts twee opmerkingen te worden gemaakt. Enerzijds is het belang van publiekrechtelijke beperkingen van privaatrechtelijke bevoegdheden sedert het ontwerpen van de Inleidende titel sterk toegenomen in verband met de toetsing door de burgerlijke rechter aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur ingeval het de overheid is, die de betreffende privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent. Men zie HR 13 maart 1981, RvdW 1981, nr. 44 en 24 april 1981, RvdW 1981, nr. 65. Het onderhavige artikel zal in de toekomst voor deze rechtspraak als ‘’kapstok’’ kunnen dienen. Hetzelfde is het geval ten aanzien van de rechtspraak betreffende de gevolgen van een publiekrechtelijke bestemming, zoals HR 28 april 1961, NJ 1961, 433. Aangetekend kan worden dat deze ontwikkeling van de rechtspraak in het stelsel van het nieuwe wetboek goed past. Men zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6 bij artikel 6.5.3.4, blz. 219, derde alinea, de memorie van antwoord betreffende Boek 5 bij titel 5.4, blz. 34, en de vele plaatsen in titel 5.4 waar met een openbare bestemming rekening wordt gehouden.’’

Het VV van de Tweede Kamer (p. 1):

‘’Artikel 3.1.1.15

Met het onderhavige artikel kon de commissie instemmen. Wel ging zij er daarbij vanuit dat deze bepaling ruimte geeft voor een rechtstreekse toetsing aan beginselen van behoorlijk bestuur in geval het de overheid is die een privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent.’’

En de M.v.A. reageert aldus (p. 4):

‘’Artikel 3.1.1.15

Inderdaad stelt dit artikel onder meer buiten twijfel dat de overheid ook bij de uitoefening van een privaatrechtelijke bevoegdheid gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In zoverre vormt het, zoals in de memorie van toelichting reeds aangestipt, tevens een kapstok voor de huidige rechtspraak op dit punt, die in dezelfde richting gaat. Men zie de in die memorie reeds aangeduide arresten H.R. 13 maart 1981, N.J. 1981, 346, betreffende de bevoegdheid al of niet een privaatrechtelijke overeenkomst aan te gaan, en 24 april 1981, N.J. 1982, 84, betreffende de bevoegdheid van een gemeente om als eigenaar van een gebouw aan de erfpachter vergunning tot splitsing daarvan te weigeren, tenzij deze voor hem meer bezwarende erfpachtsvoorwaarden aanvaardt. Daarbij kan intussen nog worden gevoegd H.R. 23 november 1984, RvdW 1984, 198 NJ 1985, 605 m.nt. MS; F.), betreffende de bevoegdheid van de ontvanger der belastingen tot voortzetting van de executie, bedongen in een privaatrechtelijke overeenkomst tot uitstel van een executoriale verkoop, overeenkomstig artikel 462 lid 2 Rv. De redactie van het artikel sluit aan bij een ontwikkeling naar een rechtstreekse toetsing te dezer zake.’’

De Hoge Raad overwoog in het arrest van 27 juni 1986, RvdW 1986, 139, sub 3.4, tweede alinea:

‘’Op zichzelf is juist, zoals het middel klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt, dat de overheid — hier de gemeente — bij een wijziging van de tarieven die zij hanteert in haar overeenkomsten met burgers, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht behoort te nemen en dat, zo zij dat niet doet, sprake kan zijn van onrechtmatig handelen in de zin van art. 1401 BW.’’

Mag uit een en ander niet worden afgeleid, dat de Gemeente ook bij het uitoefenen van haar bevoegdheden uit de overeenkomst van erfpacht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht behoort te nemen? Als dat zo is, heeft de Gemeente m.i. geen belang bij haar klacht tegen de nog iets ruimer geformuleerde beslissing van het hof.

Ter zijde merk ik op dat de Hoge Raad in het Zuiderbad-arrest d.d. 3 mei 1985 in de laatste alinea van r.o. 3.2, anders dan de annotatoren Scheltema (NJ 1986, 323, p. 1278 sub 2) en Konijnenbelt (De Gemeentestem 1986 nr. 6807, p. 95 sub 4) menen, geen instemming heeft betuigd met toetsing van (privaatrechtelijk) overheidshandelen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad heeft slechts — in overeenstemming met de conclusie O.M. (NJ 1986, p. 1277 links, sub 4, laatste alinea) — overwogen dat het slot van middelonderdeel II-1 het arrest van het hof verkeerd leest.

In de eerste plaats wordt ontkend dat IKON's beroep op het gelijkheidsbeginsel ‘’gerechtvaardigd’’ is tenzij de Gemeente aantoont hetgeen in r.o. 16 is aangegeven, samen te vatten als: consistent nieuw beleid.

In de tweede plaats wordt betoogd dat het niet-aantonen van consistent nieuw beleid nog niet hoeft te leiden tot ontzegging van het gevorderde.

Deze grieven worden door het onderdeel uitgewerkt sub a en sub b, in hoofdzaak neerkomende op:

a er behoort een marginale redelijkheidstoetsing plaats te vinden en daarbij is het gelijkheidsbeginsel niet de enige maatstaf; en

b ‘’min of meer incidentele’’ afwijkingen van het nieuwe beleid leveren nog niet een ‘’rechtens relevante’’ strijd met het gelijkheidsbeginsel op.

Voor de goede orde merk ik op dat deze klacht, anders dan namens de Gemeente is betoogd (pleitnota mr. Schutte d.d. 10 oktober 1986, p. 14 e.v.), niet inhoudt dat het hof ten onrechte het handelen van de Gemeente rechtstreeks heeft getoetst aan een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Of dit laatste aan de burgerlijke rechter is toegestaan, blijve daarom thans rusten. Aan de orde is nu alleen of strijd met het gelijkheidsbeginsel zonder meer strijd met de goede trouw ex art. 1374 lid 3 BW oplevert. Ik licht dit laatste nog even toe.

Blijkens r.o. 8 heeft het hof zich door grief 2 geplaatst gezien voor de vraag of B + W in redelijkheid hadden kunnen komen tot hun weigering om IKON toe te staan de bestemming van het perceel te veranderen in die van bedrijfsruimte. Grief 2 klaagde over de verwerping van IKON's verweer dat de ‘’vordering tot nakoming niet te goeder trouw ten opzichte van IKON is’’. Het is die klacht die in r.o. 18 in beginsel gegrond bevonden wordt.

In nr. 3 van deze conclusie heb ik aangegeven dat de behandeling van bedoelde vraag door het hof een twee fasenstructuur vertoont. Het gaat thans om de tweede fase: de in r.o. 14 onder a–c omschreven stellingen van de Gemeente die niet betrekking hebben op de aard van het onderhavige pand.

Voor erfpachtovereenkomsten: zie art. 5.7.1.3 NBW met de M.v.A. II, Van Zeben, Boek 5, p. 309, over de erfpacht als instrument van overheidsbeleid (handhaving van de bestemming van het onroerend goed).

Bij de uitvoering van een dergelijke overeenkomst is de Gemeente, in het algemeen gesproken, gebonden aan de ‘’gewone’’ privaatrechtelijke normen zoals die van de goede trouw — die in het nieuwe BW is omgedoopt in: ‘’redelijkheid en billijkheid’’: art. 6.1.1.2 en art. 6.5.3.1. Het is echter mogelijk dat de goede trouw een enigszins andere inhoud heeft voor de overheid dan voor een particulier als contractant (G.J. Wiarda, preadv. VAR 1943, p. 57 en 61). Hetzelfde geldt, dunkt me, voor de rol van de burgerlijke rechter bij toetsing aan de goede trouw. Betreft het particulieren, dan zal de rechter die over de feiten oordeelt, rechtstreeks en volledig toetsen. De Hoge Raad zal dat dikwijls ook doen, met name wanneer de vraag wat de goede trouw in het concrete geval meebrengt, een rechtsvraag is. Is die vraag verweven met feitelijke waarderingen, dan zal de Hoge Raad zich beperken tot een ‘’marginale’’ toetsing van de beslissing van de judex facti: heeft laatstgenoemde, zonder uit te gaan van een verkeerde rechtsopvatting, tot de bestreden beslissing kunnen komen? Bij de cassatietoetsing wordt aldus aan de feitenrechter een zekere vrije ruimte gelaten.

De bijzondere positie van de overheid als contractant kan meebrengen dat ook de rechter die over de feiten oordeelt, zich bij de toetsing aan de goede trouw beperkt en aan de overheid een zekere beleidsvrijheid laat. Onderzocht wordt dan slechts of de overheid bij de afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen komen tot de litigieuze uitoefening van haar contractuele bevoegdheden. Tot die belangen behoren dan mede die van de wederpartij (vergl. HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 m.nt. G.). Ook voor deze wijze van toetsing is de term ‘’marginale toetsing’’ gebruikelijk. Het is het willekeur-criterium dat o.a. in art. 8 Wet AROB is gepositiveerd: de zg. c-grond. De vraag kan worden gesteld of in deze gevallen de Hoge Raad niet bovendien de eerst besproken marginaliteit in zijn cassatiecontrole in acht moet nemen: heeft de feitenrechter tot het oordeel kunnen komen dat de overheid zich aan willekeur heeft schuldig gemaakt? Hier zou dan een marginaliteit-in-het-kwadraat zijn.

Wat daar van zij, bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente in de onderhavige zaak, gelet op de in r.o. 14 van het bestreden arrest onder a–c omschreven stellingen van Ikon, door het vorderen van nakoming van de erfpachtsovereenkomst in strijd handelt met de goede trouw (redelijkheid) — die zij verplicht was in acht te nemen — dient zowel de feitenrechter als de Hoge Raad die vordering niet volledig en rechtstreeks aan de redelijkheid te toetsen, maar zich te beperken tot de marginale redelijkheidstoets van het willekeur-criterium.

Daarbij kan een rol spelen dat het gelijkheidsbeginsel er niet toe kan leiden dat in strijd met de doelstellingen, met het oog waarop een bepaalde regeling (zoals de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1915) in het leven is geroepen, wordt gehandeld; vergl. Afd. Rechtspraak Raad van State 6 november 1984, GS 1986 nr. 6803 p. 6 e.v.

Het is niet toevallig dat ik hier een formulering kies die ontleend is aan HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346 (CJHB), A.B. 1981, 396 (Crince le Roy). Daar ging het om een weigering van de Gemeente 's-Gravenhage om bepaalde percelen aan de wederpartij te verkopen; het was die weigering die het hof onrechtmatig oordeelde. De Hoge Raad besliste dat daaruit van een onjuiste rechtsopvatting blijkt (NJ 1981, p. 1163 rechts):

‘’Voor onrechtmatigheid van een weigering als de onderhavige is nodig dat de Gemeente in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot deze weigering had kunnen komen.’’

Anders gezegd: niet iedere afwijking van het gelijkheidsbeginsel is als zodanig onrechtmatig. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, p. 1165–1166. Dit past in het bestuursrechtelijke spraakgebruik, waarin aan ‘’het gelijkheidsbeginsel’’ niet een zo ruime betekenis wordt toegekend dat daaronder ook het verbod van willekeur komt te vallen. Zie C.J.N. Versteden, ‘’Het falende gelijkheidsbeginsel’’, Geschriften VAR XCIII (1985), p. 60–61.

Daarvan uitgaande ben ik van mening, dat (binnen contract) niet iedere afwijking van het gelijkheidsbeginsel als zodanig in strijd is met de goede trouw. In dezelfde zin: J. de Jong, ‘’Gemeentelijke gronduitgifte’’ (diss. 1984), p. 36, met gegevens in noot 28; In 't Veld/Koeman, ‘’Beginselen van behoorlijk bestuur’’ (1985), p. 26–27; D.A. Lubach, ‘’Beleidsovereenkomsten’’ (diss. 1982), p. 104, en in Hand. NJV 1980 II, p. 14–15; J.A.E. van der Does en J.L. de Wijkerslooth, ‘’Onrechtmatige overheidsdaad’’ (Mon. Nieuw BW B-48) (1985), p. 56 (gelijkheid vindt slechts plaats voor zover dat redelijk is). Volgens de Hoge Raad impliceert toetsing aan het gelijkheidsbeginsel nog niet een toetsing aan het redelijkheids- (willekeur-)criterium die voor het onrechtmatigheidsoordeel vereist is. Welnu, hetzelfde zal moeten gelden voor het oordeel dat sprake is van strijd met de goede trouw: tot dat oordeel mag men pas komen via de toetsing aan het redelijkheidscriterium. Er is, dunkt me, geen grond om in dit opzicht verschil te maken tussen de onrechtmatigheid van art. 1401 BW en strijd met de goede trouw van art. 1374 lid 3 BW. Integendeel: bij de goede trouwbeoordeling geldt a fortiori dat een redelijkheidstoets noodzakelijk is, nu immers goede trouw = redelijkheid en billijkheid (zie art. 6.1.1.2 en 6.5.3.1 NBW).

Vergl. reeds in dezelfde termen, over het beroep op een exoneratieclausule, HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (GJS), eveneens over ‘’de waardering van tal van omstandigheden’’. Het arrest van 25 april 1986 is in overeenstemming met de opvatting van Bloembergen in ‘’Contracten met de overheid, in het bijzonder in de bouw’’ (1976), p. 33 e.v., dat een van de (‘’tal van’’) omstandigheden waarvan de gegrondheid van een beroep op een contractsclausule kan afhangen, de positie van de ene contractspartij als overheid is.

In de onderhavige zaak heeft het hof, naar het mij toeschijnt, een onjuiste maatstaf gehanteerd door het achterwege laten van de marginale redelijkheidstoets als een van de in aanmerking te nemen omstandigheden betreffende de positie van de Gemeente en de onderlinge verhoudingen van partijen.

In HR 24 april 1981, NJ 1982, 84, wordt wel een gedachtengang van die strekking gelezen, bijvoorbeeld door annotator Kleijn, NJ 1982, p. 317. Hierbij plaats ik een vraagteken, reeds omdat de Hoge Raad in het geheel geen melding maakt van de goede trouw, alleen van het willekeur-criterium.

De meest sprekende variant van deze leer is de opvatting van E. Droogleever Fortuijn (in de G.J. Scholten-bundel ‘’Non sine causa’’, 1979, p. 39 e.v., dat er (een hoge mate van) ‘’congruentie’’ is tussen het privaatrechtelijke begrip goede trouw (redelijkheid en billijkheid) en ‘’de normen die de administratieve rechter toepast’’ (p. 46), zij het dat de resultaten van de rechterlijke uitspraken verschillen. Hij leidt daar uit af (p. 47)

‘’dat er geen behoefte is om te bevorderen dat de burgerlijke rechter bij zijn beoordeling van overheidshandelingen uitdrukkelijk algemene beginselen van behoorlijk bestuur gaat hanteren. Hij kan met de privaatrechtelijke begrippen, of termen, bereiken wat nodig is.’’

Droogleever Fortuijn maakt in dit verband melding van een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het verbod van willekeur (‘’het bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de handeling of beschikking hebben kunnen komen’’) en het gelijkheidsbeginsel. Van dit laatste beginsel zegt hij (p. 47) dat het zich ook tegen willekeur keert. Als men dit laatste aanvaardt, is met een geval van strijd met het gelijkheidsbeginsel tevens een geval van willekeur gegeven. De marginale redelijkheidstoetsing is daarmee al uitgevoerd. De definitie die men van het begrip ‘’gelijkheidsbeginsel’’ geeft, is derhalve beslissend: wel of niet inclusief marginale redelijkheidstoetsing? Zoals uiteengezet in deze conclusie sub 7 is het in overeenstemming met het bestuursrechtelijke spraakgebruik en met HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346, om — anders dan in de opvatting van Droogleever Fortuijn — het verbod van willekeur niet in het gelijkheidsbeginsel begrepen te achten. Overigens behoeft genoemde opvatting niet mee te brengen dat iedere schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, het doet er niet toe welk, willekeur impliceert; maar zijn visie op het gelijkheidsbeginsel brengt zulks wel mee. Als het hof dezelfde opvatting over ‘’het gelijkheidsbeginsel’’ heeft gehuldigd, dan zou de laatst besproken klacht van middelonderdeel I–3 (dat het hof zonder de marginale redelijkheidstoetsing niet had mogen komen tot het oordeel dat sprake is van strijd met de goede trouw), feitelijke grondslag missen.

Het lijkt mij echter niet aannemelijk dat het hof van de ruime definitie van het gelijkheidsbeginsel, zoals voorgestaan door Droogleever Fortuijn, is uitgegaan. Ik zie althans geen aanwijzingen van de marginale redelijkheidstoetsing in de r.o. 12 en 14–18 van 's hofs eerste tussenarrest. Het hof heeft zonder tussenschakel direct verband gelegd tussen strijd met het gelijkheidsbeginsel, in de zin van: het afwijken van ‘’vast (‘’consistent’’) beleid’’, en strijd met de goede trouw. Er is afgeweken van een consistent beleid, dus is er, volgens het hof, strijd met de goede trouw.

Art. 3.1.1.15 NBW (eerder vermeld) acht De Haan c.s., t.a.p., een belangrijke stap vooruit. Hij meent echter dat men er alleen met het privaatrecht niet komt en dat wetgeving nodig is (p. 361–363). Vergl. De Haan c.s., a.w., deel II (1986), p. 86 e.v., 99, alsmede, eveneens critisch, Lubach, diss., p. 104–105, en Konijnenbelt, preadv. NJV 1980 I, p. 121 e.v.

J. Spier heeft in zijn dissertatie ‘’Overeenkomsten met de overheid’’ (1981) de opvatting van Droogleever Fortuijn besproken. Hij onderschrijft diens betoog ‘’voor een belangrijk deel’’, maar acht het niet steeds juist (p. 13). Zie ook Spier's interventie ter vergadering van de NJV (Hand. 1980 II, p. 20–22) naar aanleiding van het preadvies van Konijnenbelt (Hand. NJV 1980 I, eerste stuk, p. 121 e.v.) die kritiek levert op de congruentie-leer. Spier sluit zich in zoverre bij deze leer aan dat hij geen behoefte ziet aan het bezigen van algemene beginselen van behoorlijk bestuur naast de conventionele privaatrechtelijke leerstukken (diss., p. 151). Zie verder zijn uiteenzettingen in het losbladige ‘’Contractenrecht’’, VIII, nrs. 118 en 119, met veel gegevens, en nr. 3 sub f over het gelijkheidsbeginsel.

De opvatting van Droogleever Fortuijn brengt niet noodzakelijkerwijze mee dat strijd met het gelijkheidsbeginsel eo ipso strijd met de goede trouw oplevert. Onbeantwoord blijft, naar mijn mening, de vraag of voor strijd met de goede trouw niet in ieder geval — naast ongelijkheid willekeur is vereist, anders gezegd: of, gegeven schending van het gelijkheidsbeginsel, niet tevens de redelijkheid van het overheidshandelen marginaal moet worden getoetst.

Opgemerkt is (door F.H. van der Burg c.s., ‘’Rechtsbescherming tegen de overheid’’, 1985, p. 137) dat naast het boven geciteerde gelijkheidsbeginsel van de Grondwet geen behoefte meer lijkt te bestaan aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur:

‘’Rechters en beroepsorganen kunnen rechtstreeks toetsen aan het nieuwe eerste artikel van de Grondwet.’’

Mag men nu zover gaan dat strijd met het gelijkheidsbeginsel altijd schending van art. 1 Grondwet oplevert en dat de rechter zulks ambtshalve, als een zaak van openbare orde, dient vast te stellen, zodat reeds daarop de thans besproken klacht van middelonderdeel I–3 afstuit?

Naar mijn mening zou dat te ver gaan. De eis van gelijke behandeling van gelijke gevallen is niet pas door de Grondwetsbepaling van 1983 ontstaan of gepositiveerd. Die eis is inherent aan ieder rechtsstelsel dat algemeen geformuleerde regels bevat, bestemd om te worden toegepast op een tevoren niet te overzien aantal concrete gevallen, die dan in zoverre als ‘’gelijk’’ beschouwd worden. Niet alleen de methode van gevalsvergelijking, maar iedere regeltoepassing veronderstelt gelijke behandeling van gelijke gevallen.

‘’Rechtspraak is altijd gelijke gevallen gelijk behandelen’’ schrijft Paul Scholten in zijn ‘’Algemeen deel’’ (derde druk, van 1974, aangevuld door G.J. Scholten), p. 47. Zijn uiteenzettingen over rechtsvinding, over het brengen van feiten onder een regel, over het systeem en de eenheid van het recht, zijn geheel doortrokken van het beginsel van gelijke behandeling van gelijke gevallen. Ik volsta verder met een citaat uit p. 60–61, waar er op wordt gewezen

‘’dat het in de aard van de rechtsvinding op grond der algemene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen’’

met in noot 1 op p. 61 een verwijzing naar Tertullianus en naar Gény.

Ik zal weerstand bieden aan de verleiding langs deze lijn verder te gaan. De bedoeling van deze dogmatische mini-excursie is slechts het gelijkheidsbeginsel te karakteriseren als een ‘’gewoon’’, algemeen kenmerk van het recht, dat niet door art. 1 Grondwet plotseling tot iets van hogere orde is verheven. Het is een beginsel dat voor bestuurlijk overheidshandelen richtsnoer moet zijn, maar dat in de onderhavige zaak bij rechterlijke toetsing van dat overheidshandelen aan de goede trouw zich de beperkende werking van het willekeursverbod, als marginaliserende factor, moet laten welgevallen. Het hof, dat moest beslissen of de vordering van de gemeente tot nakoming van de erfpachtsovereenkomst al of niet in strijd was met de goede trouw (redelijkheid en billijkheid), mocht de marginale redelijkheidstoetsing, naar mijn mening, niet overslaan, ondanks art. 1 Grondwet. Dat hangt hiermee samen dat niet iedere schending van het gelijkheidsbeginsel even ernstig van aard is. Er zijn gevallen van zulke schending denkbaar waartoe de overheid bij afweging van de betrokken belangen, waaronder die van de contractuele wederpartij, in redelijkheid wel heeft kunnen komen. Zie K.F. Schuiling, in De Gemeentestem 1986 nr. 6803, sub 7. Ik citeer uit de noot van F.H. van der Burg onder HR 25 april 1980 (NJ 1981, 416 m.nt. MS) in A.B. 1980, 482, p. 1171 sub 1:

‘’De HR erkent in dit arrest de mogelijkheid dat ook strijd met het gelijkheidsbeginsel willekeur kan opleveren. Men mag aannemen dat de Hoge Raad hier het oog heeft op een zeer ernstige ‘’willekeurige’’ afwijking van de gelijke behandeling van gelijke gevallen. Het begrip willekeur mag niet zo ruim worden opgevat dat schending van het gelijkheidsbeginsel of van een van de andere hier genoemde beginselen van behoorlijk bestuur zonder meer als willekeur moet worden aangemerkt.’’

De omstandigheden van het concrete geval zijn hier doorslaggevend. Daarom is de beslissing dienaangaande in sterke mate feitelijk van aard en dus voorbehouden aan de judex facti.

In dit verband verwijs ik naar Duk c.s., ‘’Bestuursrecht’’ (1981), waar Nicolaï op p. 138 (naar aanleiding van art. 1 Grondwet) schrijft:

‘’Dit konstitutionele verbod van discriminatie is van algemene aard. Het richt zich niet alleen tot het bestuur maar tot alle overheidsorganen. De inhoud van het gelijkheidsbeginsel als ‘’beginsel van behoorlijk bestuur’’ is van meer beperkte aard. De specifieke betekenis van dat beginsel van behoorlijk bestuur zien wij primair als een tot het bestuur gericht verbod tot willekeurig (cursivering door mij; F.) afwijken van het gevoerde beleid.’’

Deze vaststelling bedoelt het hof, als ik het goed zie, te baseren op de stelling van Ikon vermeld in r.o. 14 sub a en op de overweging sub 15 dat de Gemeente die stelling slechts in zoverre als aldaar weergegeven, heeft weersproken. Die stelling heeft het hof kennelijk gelezen in de memorie van grieven van Ikon, p. 3:

‘’Voorzover Ikon bekend is voerde de afdeling erfpacht van de gemeente Amsterdam in die tijd slechts een ondergeschikt beleid. Indien een bestemmingswijziging goedgekeurd was door de Dienst Volkshuisvesting en andere betrokken Diensten, maakte de afdeling erfpacht van de gelegenheid gebruik om de canon aan te passen. De koper van een onroerend goed behoefde niet bij de afdeling erfpacht naar de bestemming te informeren. Indien het pand als bedrijfspand geregistreerd stond, dan wel volgens de toen geldende regels aan de woonbestemming onttrokken mocht worden, was niet te verwachten dat de afdeling erfpacht bezwaar zou maken.’’

In de (vierde alinea van blz. 3) volgende alinea stelt de memorie van grieven van Ikon:

‘’In de periode 1974/1975 vormde zich de rechtspraak bij Gedeputeerde Staten, dat een Gemeente waarvoor artikel 56 van de Woningwet van toepassing was verklaard, de toestemming tot onttrekking volgens dat artikel niet meer mocht weigeren bij z.g. duurdere woningen. Sedertdien doet zich het verschijnsel voor dat indien de dienst volkshuisvesting de onttrekking niet wenst maar formeel niet mag weigeren, Burgemeester en Wethouders hun weigering baseren op het erfpachtscontract.’’

Hier doelt Ikon op die gevallen waarin de Gemeente huisvestingsbezwaren tegen woonbestemmingsonttrekking zou willen maken, maar met het oog op de ‘’in de periode 1974/1975’’ gevormde rechtspraak van G.S. niet meer met vrucht kon maken. Toen is de Gemeente zich gaan bedienen van de erfpachtsvoorwaarden om de woonbestemming te handhaven. Het erfpachtsvoorwaardenbeleid kreeg toen een zelfstandig karakter, het volgde niet langer blindelings het huisvestingsbeleid.

Naar mijn mening is de motiveringsklacht over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling in r.o. 16 gegrond. De woorden ‘’als het onderhavige’’ zijn, naar mijn mening, ontoelaatbaar onduidelijk.

a Bedoelt het hof daarmee: alle gevallen waarin bestemmingswijziging was gevraagd, dus ook die gevallen waarin de Gemeente ‘’voorheen’’ wel huisvestingsbezwaren had? Of had de Gemeente in de gedachtengang van het hof ‘’voorheen’’ wellicht nooit huisvestingsbezwaren? Als het hof het een of het ander heeft bedoeld, dan is dat niet te baseren op de in r.o. 14 en 15 vermelde stellingen van partijen. De geciteerde stellingen van Ikon zijn immers niet zo ruim geformuleerd. De derde alinea van blz. 3 van haar memorie van grieven bezigt de goedkeuring van de Dienst Volkshuisvesting als hypothese, niet als (algemeen geldende) these. Ikon sluit geenszins uit dat ‘’voorheen’’ in bepaalde gevallen de goedkeuring op grond van aan het huisvestingsbeleid ontleende bezwaren werd geweigerd; integendeel, de vierde alinea (memorie van grieven, p. 3) geeft aan dat dat wel degelijk gebeurde voordat de GS-rechtspraak werd gevormd. Derhalve is uit de stellingen van partijen, bedoeld in de r.o. 14 en 15, niet af te leiden (‘’Nu aldus tussen partijen vaststaat …..’’) dat vergunning tot bestemmingswijziging ‘’voorheen’’ ook werd gegeven in gevallen waarin de Gemeente wel huisvestingsbezwaren koesterde.

b Bedoelt het hof: vergunning tot bestemmingswijziging werd ‘’voorheen’’ altijd gegeven als er geen huisvestingsbezwaren bij de Gemeente bestonden? Dat zou wel aansluiten bij de stellingen van partijen. Maar onbegrijpelijk is dan waarom het onderhavige geval aan die voorwaarde voldoet, anders gezegd: waaruit leidt het hof af dat ‘’voorheen’’ in het onderhavige geval geen huisvestingsbezwaren door de Gemeente zouden zijn gemaakt? Vaststaat dat die bezwaren in dit geval zijn gemaakt, zij het dat de Gemeente bij G.S. aan het kortste eind heeft getrokken (r.o. 19 eerste tussenarrest) — en bij KB d.d. 23 juli 1980 nr. 58 (door de Gemeente overgelegd als prod. 4 bij memorie van antwoord) voor wat de door G.S. in aangelegenheden als deze gehanteerde maatstaf betreft, tenslotte in het gelijk is gesteld.

R.o. 16 stelt een ‘’voorheen’’ bestaand ‘’vast beleid’’ voorop en bedoelt daarmee dat dat beleid ook op het litigieuze perceel zou zijn toegepast. Op grond van dat ‘’vaste beleid’’ en die toepassing daarvan op dat perceel wordt Ikon door r.o. 16 voorshands in het gelijk gesteld tenzij de Gemeente een ander, sinds 20 januari 1976 bestaand ‘’consistent’’ beleid aantoont. De bewijsopdracht aan de Gemeente (r.o. 16 en 18) berust dus op de vaststelling in r.o. 16 van meerbedoeld, ‘’voorheen’’ bestaand ‘’vast beleid’’. Nu die vaststelling, naar mijn mening, door onderdeel 4 van middel I — en, voortbouwend daarop, door onderdeel 5 van het middel — met succes wordt aangevallen, kan bedoelde bewijsopdracht en kunnen de drie bestreden arresten van het hof niet in stand blijven. De feitenrechter zal het beroep van Ikon op het gelijkheidsbeginsel opnieuw hebben te beoordelen.

R.o. 6 voornoemd luidt:

‘’6. Ikon heeft echter niet gesteld dat zij ook maar één van deze omstandigheden kende op het tijdstip dat zij het erfpachtsrecht verwierf (4 september 1975). Aldus kan niet worden gezegd dat Ikon in vertrouwen op eerdere gedragingen van de Gemeente, dan wel in vertrouwen op eerder verzuim van de Gemeente om tegen overtreding van de erfpachtsvoorwaarden op te treden heeft aangenomen dat het haar vrijstond om het perceel als kantoor in gebruik te nemen.’’

Het onderdeel betoogt dat het feit dat Ikon geen van de in r.o. 5 opgesomde omstandigheden kende, voor de beslissing op haar beroep op het vertrouwensbeginsel niet doorslaggevend was.

Dat betoog gaat m.i. niet op. Het vertrouwensbeginsel betreft bescherming van opgewekte verwachtingen, opgewekt vertrouwen. Zie Van Wijk/Konijnenbelt, a.w., p. 87 e.v.; ‘’Algemene bepalingen van administratiefrecht’’ (het zg. ABAR-rapport), 1984, p. 187 e.v. Als er geen vertrouwen is opgewekt, valt er geen vertrouwen te beschermen. Dat is wat het hof in r.o. 6 tot uiting heeft gebracht. Het bestaan van vertrouwen is een minimumvoorwaarde voor het slagen van een beroep op het vertrouwensbeginsel. Anders dan het onderdeel aanneemt is niet doorslaggevend of Ikon al dan niet bekend was met bepaalde omstandigheden, maar of Ikon een bepaald vertrouwen heeft gekoesterd en op grond van dat vertrouwen heeft aangenomen dat het haar vrijstond om het perceel als kantoor in gebruik te nemen. Het hof heeft die vragen ontkennend beantwoord.

Op het vorenstaande stuit middelonderdeel 1.3 af.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,