Parket bij de Hoge Raad, 08-03-1991, ECLI:NL:PHR:1991:1, 14.184

Mr. AsserConclusie inzake:

[eiser]

tegen:

[verweerder]

1.Inleiding

1.1.De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, die, behoudens hetgeen hierna nog zal worden opgemerkt ten aanzien van het eerste onderdeel van het cassatiemiddel, in ieder geval tot uitgangspunt in cassatie kunnen dienen.

1.1.1. Bij huurcontract van 27 juni 1974 heeft [betrokkene 1] , makelaar (als lasthebber van de eigenaar), hierna te noemen verhuurder, aan eiser tot cassatie - [eiser] - verhuurd de derde flat van perceel [a-straat 1] te [woonplaats] . Het betreft een vierkamerflat. Daarbij is overeengekomen dat [eiser] voor de centrale verwarming betaalt op basis van de uitspraak van de huuradviescommissie waarin is beslist dat het gehuurde 4,91% van het gehele complex uitmaakt, terwijl genoemd percentage van de variabele kosten door [eiser] verschuldigd is.

1.1.2. [eiser] betaalt maandelijks een voorschot op de variabele kosten. Over de periode van 1 juli 1981 tot 1 juli 1985 bedroeg dit voorschot ƒ 250,- per maand. Verweerder in cassatie - [verweerder] - heeft als rechtsopvolger van makelaar [betrokkene 1] over die periode navorderingen afrekening verwarmingsrekening aan [eiser] gedaan tot in totaal ƒ 7.445,25. Die afrekeningen zijn niet gebaseerd op het voormelde percentage van 4,91 maar op de stand van de sedert november 1980 gebruikte individuele warmtemeter in de flat van [eiser] . De afrekeningen zijn aan [eiser] toegezonden. [eiser] heeft steeds geweigerd deze te betalen.1.1.3. [eiser] heeft zich op 13 juli 1987 tot de huurcommissie gewend met verzoek om advies ingevolge artikel 13 Huurprijzenwet Woonruimte (Hpw) terzake van de tijdvakken 1984/1985, 1985/1986 en 1986/1987.

1.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Kantonrechter te Amsterdam gedaagd met een vordering tot betaling van ƒ 8.331,24 (het hierboven genoemde bedrag en buitengerechtelijke incassokosten), daartoe o.m. stellende dat [eiser] weigerachtig was de kosten van levering van warmte via de centrale verwarming te voldoen.

1.3. [eiser] stelde kort gezegd ten verweer (a) dat [verweerder] , die op eigen naam de vordering aanhangig had gemaakt, niet-ontvankelijk was in zijn vordering omdat hij niet zijn contractspartij was nu hij blijkens het huurcontract, waarin de makelaar [betrokkene 1] bij het afsluiten van het contract is opgetreden "als lasthebber van de eigenaar", de woning huurt van die eigenaar, (b) dat hij de in de dagvaarding genoemde bedragen niet aan de verhuurder verschuldigd was en (c) dat [verweerder] niet-ontvankelijk was in zijn vordering omdat de eventuele betalingsverplichting van [eiser] ter zake van de definitieve verwarmingskosten dient te worden vastgesteld op de wijze, zoals voorzien in de art.12 e.v. Hpw, een exclusieve rechtsgang.

1.4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 februari 1987 de verweren (a) en (c) verworpen, voorts overwogen dat [eiser] zijn recht had verwerkt om bezwaar te maken tegen de verdeling van de verwarmingskosten over de verschillende huurders gebaseerd op de aanwijzingen van de warmtemeters, door daar pas na 6 jaar tegen op te komen, maar tenslotte het verweer (b) gehonoreerd bij gebreke van een "enige specificatie" van het gevorderde bedrag van ƒ 7445,25. De vordering werd afgewezen.

1.5. [verweerder] ging hiervan bij de Amsterdamse Rechtbank in beroep. [eiser] stelde incidenteel beroep in tegen de verwerping van zijn verweren (a) (grief I) en (c) (grief II), alsmede tegen de beslissing m.b.t. de rechtsverwerking (grief III).

1.6. De rechtbank verwierp in het incidenteel appel grief I - en daarmee dus verweer (a) van [eiser] , daartoe overwegende:

"In het huurcontract is 'de makelaar (als lasthebber van de eigenaar)' als verhuurder aangemerkt. Derhalve is de rechtsopvolger van die makelaar bevoegd om als verhuurder tegen [eiser] te procederen".

Zij honoreerde echter de principale grief en de incidentele grieven II en III, inzoverre dat zij overwoog (r.o.8):

"Nu de berekeningswijze van de warmtekosten niet meer overeenkomstig het huurcontract geschiedt en [eiser] gemotiveerd bezwaar heeft (gemaakt) tegen de hoogte van de aan hem berekende kosten, is thans eerst advies van de huurcommissie ex artikel 13 Huurprijzenwet Woonruimte aangewezen. Nu [eiser] dit advies inmiddels heeft aangevraagd zal de rechtbank hem en (of) [verweerder] in de gelegenheid stellen dat advies, zodra het is gegeven, bij akte in dit geding te brengen".

Zij verwees onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak tot het in deze r.o. aangegeven doel naar de rol.

1.7. Van dit tussenvonnis is [eiser] in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. [verweerder] is niet verschenen; tegen hem is door Uw Raad verstek verleend.

2.2.Tegen die r.o.7 richten zich de klachten van de onderdelen 2 en 3. In onderdeel 2 wordt de rechtbank verweten m.b.t. de vraag of de makelaar [betrokkene 1] het huurcontract destijds heeft gesloten in naam van de eigenaar (dus als onmiddellijk vertegenwoordiger) of in eigen naam maar (in opdracht en voor rekening van de eigenaar), het criterium van het "kribbenslijper"-arrest, HR 11 maart 1977, NJ 1977,521 (m.nt. G.J. Scholten)¹ te hebben miskend, te weten

"dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander- is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden"².

2.3. Onderdeel 3 klaagt er over kort gezegd dat de rechtbank ten onrechte [verweerder] als rechtsopvolger van [betrokkene 1] bevoegd achtte om als verhuurder tegen [eiser] te procederen, omdat die rechtsopvolging, die in concrete betekende de overname van de portefeuille van [betrokkene 1] heeft overgenomen, niet zonder meer meebrengt dat [verweerder] [betrokkene 1] in de hoedanigheid van contractspartij is opgevolgd, omdat, aldus het betoog van dit middelonderdeel, daarvoor nodig is dat de wederpartij (dus i.c. [eiser] ) de rechtsopvolger als contractspartij heeft aanvaard.

2.4. Het komt mij voor dat beide onderdelen feitelijk grondslag missen. Wat de rechtbank in de bestreden - toegegeven: wel erg summiere en daarom niet aanstonds duidelijke - overweging naar ik meen tot uitdrukking brengt is dat, gelet op de verklaring van [betrokkene 1] in het schriftelijk huurcontract dat hij als makelaar en als lasthebber van de eigenaar optrad en als verhuurder was "aangemerkt", voor de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen [betrokkene 1] in dier voege beschouwd diende te worden als de verhuurder dat hij bevoegd was om op eigen naam de huurpenningen zonodig in rechte in te vorderen en dat [verweerder] die bevoegdheid heeft gekregen toen hij "rechtsopvolger" van [betrokkene 1] werd, d.w.z. door de eigenaar in de plaats van [betrokkene 1] met het beheer van de onderhavige woning werd belast en daarmee de bevoegdheden verkreeg die laatstgenoemde voordien jegens [eiser] had. De rechtbank heeft dus niet vastgesteld dat [betrokkene 1] de contractuele wederpartij van [eiser] was en dat [verweerder] [betrokkene 1] als zodanig zou zijn opgevolgd.

2.5. Het komt mij voor dat de rechtbank met haar in deze zin opgevatte oordeel noch het "kribbenslijper"-criterium heeft miskend, noch anderszins heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat op zichzelf feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk is of nadere motivering behoefde.

2.6. Enerzijds kan de makelaar/lasthebber die in die hoedanigheid een huurovereenkomst sluit niet steeds en zonder meer als de contractuele wederpartij van de huurder worden beschouwd. De definitie van makelaar in art.62 K gaat er ook vanuit dat de makelaar niet in eigen naam overeenkomsten sluit³ en denkbaar is dat het sluiten van een overeenkomst als "makelaar als lasthebber van de eigenaar"⁴ tout court zou kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat de wederpartij ervan mocht uitgaan dat in naam van de eigenaar werd gehandeld en dus laatstgenoemde de contractuele wederpartij werd⁵. En in deze lijn ligt ook zekere feitelijke rechtspraak ten aanzien van de makelaar/verhuurder⁶.

2.7.Maar anderzijds wordt veelal aangenomen dat de makelaar die in een huurverhouding optreedt ten behoeve van de eigenaar ingevolge een algemene beheersopdracht⁷ bevoegd kan zijn om ten behoeve van de eigenaar in eigen naam alles te doen wat ter uitvoering van het huurcontract nodig is en met name - zo nodig in rechte - de huur te incasseren, dan wel slechts dit laatste ingevolge een bijzondere incassovolmacht⁸.

2.8. Kennelijk en niet onbegrijpelijk nu heeft de rechtbank zich aangesloten bij wat [verweerder] op dat punt had gesteld in de in eerste aanleg genomen akte houdende uitlating produkties:

"Gedaagde heeft destijds gekontrakteerd met de makelaar van de toenmalige eigenaar. Die makelaar trad blijkens het door gedaagde geproduceerde huurkontrakt op als lasthebber van de eigenaar.

Blijkens vele al dan niet gepubliceerde vonnissen is die makelaar/lasthebber gerechtigd om op eigen naam huurpenningen te inkasseren, te procederen etc. (...).

Blijkens het door gedaagde zelf geproduceerde schrijven d.d. 30 november 1979 treedt eiser met ingang van 1 januari 1980 op als makelaar/lasthebber van de eigenaar. Gedaagde dient de huur aan eiser te betalen (wat ook door gedaagde wordt gedaan) (...).

Eiser behoort als rechtsopvolger van eerderbedoelde makelaar [betrokkene 1] te worden aangemerkt en is (...) daardoor wel degelijk gerechtigd de onderhavige procedure op eigen naam aanhangig te maken",

en in de memorie van antwoord in het incidenteel appel:

"De makelaar ontleent zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid tot het inkasseren van verschuldigde bedragen aan de algemene volmacht door hem verkregen van de eigenaar tot het behartigen van de zaken van de opdrachtgever. Deze beheersopdracht was in eerste instantie verleend aan makelaar [betrokkene 1] , die derhalve op grond van de aan hem verstrekte volmacht inkassoprocedures kon en moest voeren. Eenzelfde volmacht is ook aan [verweerder] gegeven en kan zonodig in deze procedure worden overgelegd".

2.9. Hierbij moet gelden dat [eiser] in de feitelijke instanties op geen enkel moment⁹ met betrekking tot het sluiten van de huurovereenkomst feiten of omstandigheden, anders dan de tekst van het onderhavige huurcontract, heeft aangevoerd welke de rechtbank noopten tot een verdergaand onderzoek of een andere uitleg van de overeenkomst op dit punt.

2.10. Tenslotte moet meer in het bijzonder ten aanzien van onderdeel 3 worden opgemerkt dat in wat [eiser] in de feitelijke instanties heeft gesteld niet valt te lezen de stelling dat hij [verweerder] niet als "rechtsopvolger" van [betrokkene 1] , d.w.z. als opvolger in het beheer en in verband daarmee in o.m. de bevoegdheden die [betrokkene 1] uit hoofde van de huurovereenkomst jegens [eiser] had, heeft aanvaard. Gesteld werd slechts, kort gezegd¹⁰, dat de wisseling van beheer geen invloed had op de contractsverhouding tussen de eigenaar en [eiser] . Mocht thans aan onderdeel 3 mede een dergelijke stelling ten grondslag liggen, dan moet die als een ontoelaatbaar, want een nader feitelijk onderzoek vergend, novum worden gepasseerd.

2.11. Op grond van een en ander meen ik dat de beide middelonderdelen niet kunnen slagen.

2.12. Onderdeel 4 betreft een geheel andere kwestie, nl. het verweer van De Rooij dat [verweerder] niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat hij de exclusieve rechtsgang van art.14 Hpw had dienen te volgen.

2.13. Nu in casu door [verweerder] een vordering tot nakoming is ingesteld kan ingevolge HR 16 november 1984, NJ 1985, 267 (m.nt. P.A. Stein) in het onderhavige geding de betalingsverplichting van [eiser] worden vastgesteld zonder dat de in art. 14 Hpw gewezen rechtsgang daaraan in de weg staat¹¹. Als het uitsluitend om een declaratoir ten aanzien van de onderhavige betalingsverplichting zou gaan, zou daar m.i. wel anders over gedacht kunnen worden. Maar het zou nogal onpraktisch zijn als de betalingsverplichting niet tevens zou kunnen worden vastgesteld in een procedure als de onderhavige, die niet gericht is op het verkrijgen van een declaratoir omtrent de betalingsverplichting maar van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling, iets waarop de procedure van art.14 Hpw niet is gericht.

2.14. Dit geldt temeer nu de rechtbank de zaak heeft aangehouden tot het door [eiser] gevraagde advies van de Huurcommissie is verkregen en in het geding gebracht. De vraag is in dit verband welk belang [eiser] nog bij zijn klacht heeft.

2.15. Ook dit middelonderdeel kan dus naar mijn oordeel niet slagen. Daarom bereik ik thans de volgende conclusie.

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,