Parket bij de Hoge Raad, 15-05-1992, ECLI:NL:PHR:1992:9, 14852

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

Academisch Medisch Centrum

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) De president heeft in r.o. 1 van zijn vonnis onder a t/m g een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is in hoger beroep geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten is uitgegaan (zie r.o. 3.1 van het arrest a quo). Voorts heeft het hof in r.o. 3.2 en 3.3 nog een aantal feiten vermeld waarvan het in hoger beroep tevens is uitgegaan. R.o. 3 van het arrest a quo (‘’de vaststaande feiten’’) wordt in cassatie niet bestreden. Het gaat om het volgende.

Verweerder in cassatie [verweerder] is in september 1989 op de afdeling Nucleaire Geneeskunde van eiseres tot cassatie (het AMC) door een arts in opleiding intraveneus ingespoten met een spuit die net tevoren gebruikt was voor een AIDS-patiënt en die nog een kleine hoeveelheid bloed van die AIDS-patiënt bevatte. De fout is vrijwel direkt opgemerkt en binnen 45 minuten is begonnen met een zidovudine behandeling, waardoor een HIV-infectie mogelijk te voorkomen is. Deze behandeling heeft echter niet gewerkt. Ongeveer veertig dagen nadien hebben de artsen vastgesteld dat [verweerder] besmet was het HIV-virus.

Bij brief van 27 november 1990 schreef dr. J.M.A. Lange, hoofd Nationaal AIDS Therapie Evaluatie Centrum van het AZUA en behandelend arts van [verweerder], aan de raadsman van [verweerder] dat de afweer van [verweerder] in de periode van een jaar gestaag achteruit was gegaan en hij daarmee in de gevarenzone voor het ontwikkelen van opportunistische infecties (AIDS) was gekomen. Naar aanleiding van deze brief schreef prof. dr. R.A. Coutinho, Hoofd sector Volksgezondheid en Milieu van de GG&GD, bij brief van 5 december 1990 aan de raadsman van [verweerder] dat verwacht moest worden dat [verweerder] binnen afzienbare tijd ziekteverschijnselen zou ontwikkelen ten gevolge van zijn in het ziekenhuis opgelopen HIV-infectie en dat geconcludeerd moest worden dat het ziekteverloop van [verweerder] helaas veel sneller was gegaan dan hij enkele maanden geleden, op basis van literatuurgegevens, voorspelde. Als nadere toelichting daarop schreef dr. Coutinho vervolgens op 17 december 1990 dat het bijzonder moeilijk was een betrouwbare voorspelling te geven over de te verwachten levensduur van [verweerder], maar dat het gezien zijn slechte afweer redelijk was ervan uit te gaan dat binnen 1 tot 2 jaar de diagnose AIDS bij hem gesteld zou worden. Vervolgens gaf dr. Coutinho een aantal statistische gegevens weer over de levensduur van een patiënt bij wie de diagnose AIDS is gesteld en concludeerde daaruit dat de vooruitzichten voor [verweerder] slecht waren.

Op 5 september 1989, ten tijde van de inspuiting met bloed van een AIDS-patiënt was [verweerder] 57 jaren oud. Hij genoot een WAO-uitkering op basis van 80/100% arbeidsongeschiktheid. Hij lag in het ziekenhuis wegens andersoortige medische problemen. Zijn levensverwachting was, de besmetting weggedacht, normaal.

Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. heeft namens het AMC de aansprakelijkheid voor de gemaakte fout erkend. Nationale Nederlanden achtte een bedrag van ƒ 150.000,-- als volledige schadevergoeding voor de materiële en immateriële schade van [verweerder] voldoende en heeft dat bedrag aan [verweerder] betaald. [verweerder] heeft tegen het AMC een bodemprocedure aangespannen en vordert in die procedure (na aftrek van de reeds betaalde ƒ 150.000,--) een bedrag van ƒ 731.858,80 (+ p.m.) aan immateriële en materiële schade. De in de schadeopstelling voorkomende post immateriële schade is gesteld op ƒ 800.000,--.

2) In de onderhavige kort geding procedure vordert [verweerder] als voorschot op het in de bodemprocedure toe te wijzen bedrag betaling van ƒ 200.000,--. De president heeft de vordering van [verweerder] toegewezen. Het vonnis van de president is door het hof bekrachtigd. In zijn arrest van 27 juni 1991 was het hof van oordeel dat [verweerder] een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening had. Voorts ging het hof er met de president van uit dat van het eerder door het AMC betaalde voorschot van ƒ 150.000,-- een bedrag van ƒ 50.000,-- aan de materiële schade moest worden toegerekend zodat het AMC al een bedrag van ƒ 100.000,-- aan immateriële schade had betaald en toewijzing van de vordering van ƒ 200.000,-- dus neerkwam op een voorlopige immateriële schadevergoeding van in totaal ƒ 300.000,--. Met een verwijzing naar twee eerdere zaken van letselschade waarin de rechter de immateriële schade had begroot op resp. ƒ 200.000,-- en ƒ 250.000,-- en naar de situatie in de ons omringende landen concludeerde het hof dat de door het AMC aangevoerde bovengrens van ƒ 100.000,-- à ƒ 150.000,-- voor de ernstigste letsels niet langer bestond. Het hof achtte het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter een vordering van [verweerder] van ƒ 300.000,-- zou toewijzen. Naar het voorlopig oordeel van het hof bestond geen reden dit bedrag wegens de aard van de aansprakelijkheid of de aard van de schade te matigen.

3) Het AMC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Het voert een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel aan waarvan het eerste het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening betreft, en de overige het oordeel over de hoogte van het smartegeld aanvallen.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak van een schriftelijke toelichting voorzien.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Onderdeel 1 van het middel acht het oordeel van het hof dat er sprake was van een spoedeisend belang aan de kant van [verweerder] onjuist c.q. onvoldoende gemotiveerd nu de vordering tot immateriële schade volgens het onderdeel niet anders is dan een vermogensrecht dat na eenmaal ingesteld te zijn vatbaar is voor rechtsovergang en niet aan de persoon van de gewonde is verknocht en nu niet is gebleken van een feitelijke behoefte aan een nader voorschot noch van een zodanige inkorting van de levensverwachting dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Bovendien voert het onderdeel aan dat de schade niet op één moment wordt geleden.

Mocht het onderdeel de zelfstandige klacht bevatten dat in kort geding geen voorschot op immateriële schadevergoeding kan worden gevorderd, dan acht ik die klacht ongegrond. Het lijkt mij niet voor betwisting vatbaar dat in kort geding een voorschot op schadevergoeding kan worden toegewezen. Zie Schenk-Blaauw-De Bruyn-Luikinga. Het kort geding (1984), p. 95; Losbl. O.D. II, nr. 66d (Bloembergen). Dit geldt ook wanneer het immateriële schade betreft; zie Losbl. O.D. II, nr. 17 sub ee (Bloembergen), met verwijzing naar HR 30 okt. 1987, NJ 1988, 277 m.nt. L.W.H.

5) Wat het spoedeisend belang betreft geldt in de eerste plaats dat het oordeel hieromtrent een feitelijk oordeel is (Mr. Kist wijst hier zelf ook al op zijn schriftelijke toelichting, p. 9). Zie onder meer HR 26 mei 1989, NJ 1989m 653; Losbl. Rv, Boek I, titel 3, afd. 18, aant. 3, noot 3 (Jansen); en recentelijk HR 20 september 1991, RvdW 1991, 201, r.o. 5.1 met conclusie van A-G Mok onder 4.1.2.

Het spoedeisend belang van [verweerder] lijkt me in deze zaak zo evident dat dit nauwelijks enige nadere toelichting behoeft. Het hof overweegt in r.o. 4.2 en 4.3 dat [verweerder] thans nog slechts een zeer beperkte levensverwachting heeft en dat, wil hij zelf nog over de vergoeding voor immateriële schade kunnen beschikken, een onmiddellijke voorziening is vereist en de naar verwachting jaren durende bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Dat lijkt mij meer dan voldoende motivering.

6) Het onderdeel voert voorts aan dat de vordering na te zijn ingesteld een gewoon, niet aan de persoon verknocht vermogensrecht is. Het is juist dat m.i. al onder het oude recht maar in ieder geval onder het nieuwe recht een vordering tot vergoeding van immateriële schade na te zijn ingesteld vatbaar is voor overgang, beslag en vererving (de vordering is overigens al eerder vatbaar voor vererving, art. 6:106 lid 2, laatste zin). Zie Asser-Hartkamp I, nr. 468 en Losbl. O.D. II, nrs. 18 t/m 20 (Bloembergen). Dit neemt echter niet weg dat het recht op smartegeld primair van hoogst persoonlijke aard is. Het recht is bedoeld om het leed van de benadeelde te verzachten en hem genoegdoening te verschaffen. Het feit dat het recht, nadat de aanspraak door de benadeelde zelf geconcretiseerd is, vatbaar is voor overgang e.d. doet aan het uitgangspunt niet af. Vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, p. 377/8, 381 en 383. Het lijkt mij duidelijk dat de benadeelde er belang bij heeft om nog zelf over het smartegeld te beschikken. De stelling van het onderdeel miskent de primaire ratio van het recht op smartegeld.

7) Dat niet zou zijn gebleken van een feitelijke behoefte aan een nader voorschot lijkt mij onjuist. Met de mogelijkheid dat [verweerder] niet lang genoeg zal leven om de bodemprocedure af te wachten, is zijn behoefte om zo snel mogelijk een aanzienlijk deel van het toe te wijzen bedrag te ontvangen reeds gegeven. Als het onderdeel doelt op feitelijke behoefte in de zin dat [verweerder] had moeten aangeven wat hij met het geld wil gaan doen, miskent het m.i. het karakter van het smartegeld. Smartegeld is niet bedoeld ter dekking van feitelijke behoeften.

Voorts mist feitelijke grondslag de stelling dat niet is gebleken van een zodanige inkorting van de levensverwachting dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het hof is hier in de r.o. 4.2 en 4.3 immers van uitgegaan.

8) Tenslotte het moment waarop de schade wordt geleden. Op zich is juist dat de schade niet op één moment wordt geleden maar in de gehele periode tot het overlijden. De bodemrechter zal schadevergoeding over die hele periode toewijzen. Voor de eventueel in de toekomst nog te lijden schade kan de bodemrechter bij voorbaat een bedrag ineens vaststellen (dit is bij immateriële schade gebruikelijk, zie Knol, Vergoeding van letselschade (1986), p. 94) en dit bedrag in de totale toe te wijzen som verdisconteren. Art. 6:105 lid 1 bepaalt expliciet dat toekomstige schade kan worden toegewezen en dit gold ook al onder het oude recht; zie Asser-Hartkamp I, nr. 421.

Het hof heeft in casu een prognose gegeven omtrent het bedrag dat de bodemrechter t.z.t. in ieder geval zal toewijzen en heeft dit bedrag in kort geding als voorschot toewijsbaar geacht. Hèt is niet duidelijk waarom het feit dat de schade niet op één moment wordt geleden daaraan in de weg zou staan.

9) Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter ƒ 300.000,-- aan smartegeld zal toewijzen. Het onderdeel meent dat de kort gedingrechter zich terughoudender had moeten opstellen. Bovendien meent het onderdeel dat de uitspraak nadeel aan de zaak ten principale kan toebrengen gezien de mogelijkheid dat de bodemrechter, geconfronteerd met de situatie dat het bedrag al besteed is, toch dat bedrag zal toewijzen hoewel hij zelf een lager bedrag op zijn plaats acht.

Om met dit laatste te beginnen: de rechter in de bodemprocedure is uiteraard niet gebonden aan de voorlopige beslissingen van de rechter in kort geding (art. 292 Rv). Dat de bodemrechter zich de facto toch gebonden zal achten lijkt mij een speculatief uitgangspunt. En als dat al zo zou zijn is dat niet kenmerkend voor de onderhavige zaak, maar zou het voortvloeien uit de relatie kort geding-bodemgeschil in het algemeen.

Ik voeg hier volledigheidshalve aan toe dat ik in het onderdeel alleen de klacht lees dat de kort geding-uitspraak nadeel kan doen ontstaan doordat de bodemrechter op niet zuivere gronden hetzelfde bedrag zou kunnen toewijzen, en niet de klacht dat de kort geding-uitspraak onherstelbare gevolgen zou hebben wanneer de bodemrechter een lager bedrag toewijst. Op het z.g. restitutie-risico is door AMC geen beroep gedaan.

Wat de terughoudendheid van de kort geding-rechter betreft, het hof heeft zich in die zin terughoudend opgesteld dat het aannemelijk acht dat de bodemrechter ƒ 300.000,-- zal toewijzen, waarmee het hof dus niet meer doet dan een voorlopig oordeel geven omtrent hetgeen de bodemrechter naar verwachting zal beslissen. Om dat te doen moest het hof natuurlijk wel feiten en omstandigheden afwegen. (Tegen de gronden van de beslissing van het hof richten zich de volgende onderdelen.) Het argument dat het aan de bodemrechter is een zorgvuldige afweging te maken van alle aspecten, faktoren en omstandigheden lijkt mij dan ook geen zelfstandig argument. Het is op zich juist, maar de kort geding-rechter mag nu eenmaal op deze afweging vooruit lopen.

10) Onderdeel 3 keert zich tegen de rechtsvergelijkende argumentatie van het hof. Het onderdeel stelt dat de rechtsontwikkeling in Nederland anders is dan in de ons omringende landen en voert bovendien aan dat [verweerder] geen beroep heeft gedaan op de situatie in die landen.

Het hof stond voor de vraag of, zoals gesteld door het AMC, naar Nederlands recht een smartegeldbovengrens geldt van ƒ 150.000,--. Ter beantwoording van die vraag heeft het hof onder meer gekeken naar de situatie in de naburige landen. M.i. stond het het hof vrij om dit ter oriëntatie te doen. Het hof knoopt klaarblijkelijk aan bij HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455 (Van Kreuningen/Bessem) waar de HR bij zijn oordeel omtrent de mogelijkheid van het toekennen van een vergoeding voor ideële schade met zoveel woorden verwijst naar ‘’hetgeen thans volgens wet of rechtspraak in de naburige landen geldt’’.

Hierbij heeft het hof alleen gekeken naar de hoogte van de toegekende bedragen. M.i. moet de verwijzing naar de situatie in de ons omringende landen beperkt worden opgevat en heeft het hof daarmee niet bedoeld de buitenlandse situatie ook voor Nederland van toepassing te achten. Het hof constateert dat in Nederland al twee maal hogere bedragen dan ƒ 150.000,-- (de door het AMC genoemde bovengrens) zijn toegekend en dat dit bezien in Europese context nog betrekkelijk laag is. Het hof concludeert hier niet méér uit dan dat onder die omstandigheden van een algemene bovengrens in Nederland van ƒ 150.000,-- niet meer kan worden gesproken. Hoe in concreto een bepaald bedrag uitvalt hangt — ook in de visie van het hof — volledig af van de toepassing van Nederlandse maatstaven.

Naar aanleiding van de laatste klacht van het onderdeel wijs ik er nog op dat het AMC zelf heeft aangevoerd (hetgeen door [verweerder] is beaamd) dat het onderhavige geval in Nederland geen precedent heeft, en zich voorts zelf heeft beroepen op de door het hof in r.o. 4.10 genoemde publikatie van het Molengraaff Instituut; zie pleidooi in prima, nr. 8, memorie van grieven, nrs. 13 en 14 en memorie van antwoord, nr. 32.

11) Onderdeel 4 voert aan dat de in de r.o. 4.9 en 4.10 bedoelde ernstige gevallen geheel anders zijn dan het onderhavige geval.

Deze klacht gaat langs de redenering van het hof heen. Het hof doet niet aan gevalsvergelijking maar bekijkt in de r.o. 4.9 en 4.10 alleen of nog vastgehouden moet worden aan de bovengrens van ƒ 150.000,--. Het geval van [verweerder] is, zoals beide partijen hebben aangevoerd, niet goed te vergelijken met eerdere gevallen van ernstig letsel.

11) Ondereel 5 acht het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter een bedrag van ƒ 300.000,-- zal toewijzen onvoldoende gemotiveerd.

Het oordeel van het hof is een feitelijk oordeel dat zich moeilijk voor uitgebreide motivering leent. Zie over cassatietoetsing van een smartegeldoordeel de conclusie van A-G Asser sub 3.6 voor HR 19 juni 1987, NJ 1988, 71 m.nt. G. Zie voorts Asser-Hartkamp I, nr. 466. Naar mijn mening is het oordeel in het licht van de in r.o. 3.3 vermelde omstandigheden voldoende begrijpelijk. Ook dit onderdeel faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,