Parket bij de Hoge Raad, 18-02-1992, AD1610, 90.688

Nr. 90.688Zitting 3 december 1991

Mr. Meijers Conclusie inzake:[verdachte]

1.Verzoeker is ter zake van moord en twee verkrachtingen bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 januari 1991 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 jaren met last tot ter beschikking stelling met verpleging van overheidswege.

2. Op het door verzoeker tijdig ingestelde cassatieberoep heeft Mr. G. Spong, advocaat bij de Hoge Raad, een schriftuur met drie middelen ingediend. Op de zitting van de Hoge Raad van 5 november 1991 heeft mr. Spong deze middelen toegelicht.

3. De middelen hebben achtereenvolgens betrekking op de voor het bewijs van het derde feit gebezigde eigen waarneming van het hof (middel 1) en op het voor het bewijs van dat feit gebruikte resultaat van een DNA-onderzoek door het gerechtelijk laboratorium van het ministerie van justitie (middelen 2 en 3).

5. Onmiddellijk in aansluiting op de weergave van de verklaring van [betrokkene 1] onder de bewijsmiddelen heeft het hof overwogen:"Het hof heeft ter terechtzitting waargenomen, dat verdachte voldoet aan het signalement dat door voormelde getuige aan de politie is opgegeven."

6. De klacht van het middel komt hierop neer dat, nu niet blijkt dat het hof van zijn eigen waarneming mededeling heeft gedaan, verzoeker niet de mogelijkheid heeft gehad dit bewijsmiddel tegen te spreken, zodat in dit opzicht niet van een fair trial sprake is.

7. De eigen waarneming van de rechter is een bewijsmiddel naast de andere in art. 339 opgesomde bewijsmiddelen. Het slokt, zoals Knigge in Leerstukken van strafprocesrecht (p. 115) zegt, de andere niet op: "het bestrijkt het terrein dat door de andere bewijsmiddelen wordt open gelaten". In deze zin ook Borst/Nijboer, Inleiding tot het strafrechtelijk bewijs, p. 88. Voor het bewijsmateriaal dat zijn neerslag vindt in een geschrift (de bewijsmiddelen van art. 344 Sv) geldt wat art. 297 lid 5 Sv in algemene zin zegt: ten bezware van de verdachte mag op stukken geen acht worden geslagen dan voor zover zij zijn voorgelezen of de korte inhoud ervan mondeling is meegedeeld. Een regel als die van art. 297 lid 5 is ten aanzien van de bewijsmiddelen onder 2⁰, 3⁰ en 4⁰ van het eerste lid van art. 339 Sv overbodig: de verdachte kan op de terechtzitting weerwerk geven. De eigen waarneming van de rechter zal, zoals de memorie van toelichting ad art. 333 zegt (zitting 1913-1914, kamerstuk 286, nr. 3, p. 169), "een voorname rol spelen bij het bezichtigen van overtuigingsstukken, de opneming eener bepaalde plaatselijke gesteldheid en de kennisneming van den inhoud van ter terechtzitting geproduceerde geschriften. Van belang is in dit verband ook het voorschrift van artikel 311 (- 318, M.) omtrent de mogelijkheid van tijdelijke verplaatsing der terechtzitting voor het houden eener schouw". Vgl. ook het voorschrift van art. 309 Sv: de voorwerpen die als stukken van overtuiging dienen worden, zo nodig, aan de verdachte getoond.In het algemeen zal wat de rechter waarneemt ook door de verdachte kunnen waargenomen (Reijntjes, diss. P. 201), maar er doen zich gevallen voor waarin –zoals hier- de eigen waarneming eerst uit het vonnis blijkt (vgl. Melai/Borst, aant. 3 bij art. 340).

8. Over de vraag of ook het bewijsmiddel van de eigen waarneming van de rechter voorwerp van debat op de zitting moet zijn zwijgt de wetgever. Een onderzoek in het rapport van de Staatscommissie Ort (deel II ad artt. 332 en 333, p. 279-282), in de memorie van toelichting op die artikelen (p. 167-169) en het voorlopig verslag, zitting 1917-1918, stuk 77, nr. 1, p. 120-121) levert niets op. Ook bij Blok-Besier II ad art. 339 en 340 wordt het punt niet aan de orde gesteld.

9. In de literatuur wordt vrij algemeen de mening aangehangen dat de eigen waarneming van de rechter zoveel mogelijk ter zitting dient te kunnen worden bediscussieerd. Ik noem Melai/Borst, t.a.p.: "Hier geldt …. de wenselijkheid van explicitering" (zie schriftuur, onder 7); Minkenhof/Reijntjes, p. 237-238; Reijntjes, diss. (eveneens in de schriftuur, t.a.p.); Fokkens, Bewijzen in het strafrecht, p. 39: "Ook hier geldt dat de waarneming van de rechter ter terechtzitting onderwerp van discussie moet kunnen zijn. Het moet aan het Openbaar Ministerie en de verdachte duidelijk zijn, wat de rechter waarneemt", Borst/Nijboer, a.w., p. 89: "Verzuim hiervan (van het ter discussie stellen van de eigen waarneming van de rechter op de zitting, M.) zou onzes inziens –naar analogie van de formele nietigheid van art. 297, vijfde lid- een essentiële nietigheid moeten opleveren indien zij worden gebruikt ten bezware van de verdachte …".

10. De jurisprudentie op dit punt is schaars en van vóór de tijd van een daadwerkelijke invloed van art. 6 EVRM op het strafproces. Zie HR NJ 1929, p. 1414: art. 422 Sv verbiedt niet een door de eerste rechter gedane waarneming in hoger beroep als bewijsmiddel te bezigen. (In dit geval bleek het gebruik van dit bewijsmiddel pas uit het arrest van het hof). Uit HR NJ 1935, 50 en HR NJ 1961, 193, beide met noot WP, volgt dat de Hoge Raad voldoende acht dat uit de bestreden uitspraak blijkt welke waarneming is gedaan en dat die waarneming op de zitting is gedaan. In zijn noot in NJ 1961, 193 schrijft Pompe dat art. 297 Sv hier is uitgeschakeld. Vgl. HR NJ 1927, 464, HR DD 74.029.

12. Wat de relatie tot het overige bewijs betreft: in verzoekers zaak is de eigen waarneming van de rechter niet een bewijsmiddel waarop verzoekers veroordeling voor het derde feit voornamelijk is gebaseerd. De verbinding tussen de dader van de verkrachting en verzoeker is ook gelegd door een ambtsedig proces-verbaal, nr. 4602A/89, met de verklaring van het slachtoffer dat zij de stem van verzoeker herkende ("voor 100%") als de stem van degene die haar toen en daar heeft verkracht (arrest, p. 13) en vooral –maar dan loop ik vooruit op de bespreking van de twee andere middelen- door het resultaat van het DNA-onderzoek (arrest, p. 15-16).

13. Ten aanzien van het recht op tegenspraak van de eigen waarneming zal, zoals het middel terecht bepleit, regel moeten zijn dat de rechter "een door hem gedane waarneming op de zitting uitdrukkelijk ter discussie stelt" (Melai, aant. 3 bij art. 340). Het niet in acht nemen van deze regel behoeft niet tot nietigheid van het onderzoek of bewijsuitsluiting te leiden, indien uit de gedingstukken blijkt dat het object van de waarneming zodanig ter sprake is gekomen dat de verdediging het heeft kunnen betwisten. Dat zal onder meer het geval zijn, wanneer het voorwerp van de waarneming is weergegeven in een processtuk waarvan op de zitting de (korte) inhoud is medegedeeld of in een ter zitting afgelegde verklaring naar voren is gebracht. De Hoge Raad heeft in ander verband de hiervoor bedoelde, geclausuleerde, regel onder meer toegepast in zijn arrest van 29 oktober 1991, nr. 89.759:"….behoefde het verzuim van het hof om de in het middel bedoelde brief aan de verdachte of zijn raadsman ter inzage aan te bieden er niet aan in de weg te staan dat die brief voor het bewijs werd gebruikt. Immers, aan de verdachte en zijn raadsman is ter terechtzitting van 3 november 1989 zowel het bestaan als de inhoud van die brief ter kennis gebracht in het kader van de door de Procureur-Generaal gemaakte aanvullende opmerkingen op het proces-verbaal van 5 september 1989, terwijl aan de raadsman de gelegenheid is geboden zich omtrent die opmerkingen uit te laten en mitsdien om desverlangd inzage van die brief te vragen".

14. In verzoekers zaak heeft voor de verdediging de mogelijkheid van betwisting van de eigen waarneming van de rechter als zodanig niet bestaan, omdat eerst uit het arrest van het gebruik van dat bewijsmiddel bleek. De verdediging heeft echter wel de mogelijkheid gehad het in het geding gebrachte signalement aan te vechten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof blijkt namelijk dat aldaar de korte inhoud is medegedeeld van de processen-verbaal die als blz. 1 tot en met 117 deel uitmaken van de stukken van het opsporingsonderzoek (nr. 4602/89). Onderdeel van dat pakket zijn de blz. 10 en 11 waarop voorkomt de verklaring van [betrokkene 1] met het signalement van de verdachte. Bovendien kan uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof worden afgeleid dat het signalement van de verdachte op enigerlei wijze ter sprake is geweest. Verzoeker heeft immers op de zitting onder meer verklaard (p.v., p. 3): "Ik heb donker haar en een donker uiterlijk". Met andere woorden: het object van de eigen waarneming van het hof is op de terechtzitting aan de orde geweest. Verzoeker en/of zijn raadsman hebben de gelegenheid gehad zich over het signalement uit te laten en het, als zij dat wilden, te betwisten.

15. Van strijd met art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR is in de gegeven omstandigheden geen sprake. Het middel is ongegrond.

16. De bewezenverklaring van het derde feit berust mede op de conclusie van het rapport van de scheikundige van het laboratorium. Deze conclusie luidt, voor zover betrekking hebbend op het slachtoffer van de onder 3 tenlastegelegde verkrachting:"Op grond van de resultaten van het DNA-onderzoek kan worden geconcludeerd dat het sperma op de blouse van het slachtoffer [slachtoffer 1] redelijkerwijs afkomstig is van (volgt de naam van verzoeker, M.). De kans dat twee willekeurige mannen van caucasische origine (lees: blanke afkomst), die geen bloedverwantschap met elkaar hebben een ononderscheidelijk patroon bezitten als het patroon in het spermaspoor op de blouse van [slachtoffer 1] bedraagt volgens de meest conservatieve schatting minder dan één op de miljoen."

17. Omtrent een verweer tegen het gebruik van het resultaat van de test voor het bewijs en de beslissing erop van het hof houdt het bestreden arrest het volgende in:"Door de raadsman is betoogd, dat het toegepaste DNA-onderzoek niet tot het bewijs kan meewerken. Daartoe is gesteld dat dit onderzoek de feitelijke mogelijkheid tot tegenonderzoek niet kan ontberen en dat voorts de betrouwbaarheid ervan in wetenschappelijke kring geenszins onomstreden is.

18. Het tweede middel keert zich in een uitvoering betoog tegen het oordeel van het hof dat het geldend recht niet de regel kent dat een DNA-onderzoek slechts toelaatbaar is wanneer een tegenonderzoek feitelijk tot de mogelijkheden behoort.

19. Voor een goed begrip van het oordeel van het hof en van het daartegen gerichte middel is het van belang te zien wat verzoekers raadsman met betrekking tot een tegenonderzoek heeft aangevoerd. Ik citeer uit de pleitaantekeningen van mr. C.A. Deenik (p.4):"In Nederland verricht alleen het Gerechtelijk Laboratorium DNA-onderzoeken in strafrechtelijke aangelegenheden. Van een in dit geval (en zo is dat helaas zo vaak) onvermogende verdachte kan toch niet verlangd worden dat hij een contra-expertise laat verrichten in het buitenland. (…)

20. Van een concreet verzoek om een tegenonderzoek blijkt uit de pleitaantekeningen of het proces-verbaal van de zitting van het hof (en dat van de rechtbank) niet. Ik wijs erop dat, zoals uit proces-verbaal nr. 4602/89, p 103, 115 en 229 blijkt, de politie op 5 februari 1990 het resultaat van de – met instemming van verzoeker op sperma en bloed verrichte DNA-test met hem heeft besproken en dat verzoeker toen niets over een eventuele wens tot tegenonderzoek heeft gezegd. Het ziet ernaar uit dat de raadsman een stelling van meer theoretische aard heeft opgeworpen: zolang er in Nederland geen reële mogelijkheid voor een tegenonderzoek tegen een DNA-test bestaat, mag het resultaat van zo een test in een strafzaak niet voor het bewijs worden gebruikt. Zó heeft het hof het verweer begrepen en, naar ik meen, ook kunnen begrijpen. Zie HR DD 1988, 184: het enkele bepleiten dat de verdediging de mogelijkheid van een contra-expertise moet hebben behoeft niet te worden opgevat als een verzoek (cfm. art. 330 Sv) om zo een onderzoek. Vgl. HR DD 87.025 (zinspeling op een aanvullend psychiatrisch rapport is geen verzoek cfm. art. 330 Sv).Daarmee valt de bodem onder het middel ("recht op een tegenonderzoek voor een verdachte die zulks wenst …", schriftuur, p. 11, punt 5) weg. Een algemeen recht op een tegenonderzoek, los van een uitdrukkelijk verzoek van de verdachte of zijn raadsman, kan immers noch uit enige verdragsbepaling noch uit Sv worden afgeleid. Zie HR 21 mei 1988, NJ 1988, 898, met nt. ThWvV en HR 6 maart 1990, NJ 1990, 467, met nt. Schalken. Voor gegevens moge ik verwijzen naar de conclusie voor laatstgenoemd arrest (ademanalyse). Vgl. ook Mintjes/De Rooij in VR 1990, p. 85-86 en Von Brucken Fock in Justitieel onderzoek aan en in het lichaam, p. 26-28.

21. Ik houd het middel voor ongegrond.

22. De vraag wat rechtens is, wanneer er wel van een verzoek om een tegenonderzoek blijkt kan in dit geval buiten bespreking blijven. Ik herinner volledigheidshalve eraan dat die vraag naar het oordeel van Uw Raad in het ademanalyse-arrest "moet worden bezien in verband met de feitelijke omstandigheden van het geval". Vgl. Reijntjes, Rondom DNA. Over opsporing en bewijsvoering, RM Themis 1991, p. 267 e.v. en M. de Klerk in AA 1991, p. 540-548. Voor dit geval zou dat mijns inziens betekenen dat, zou in het betoog van verzoekers raadsman wel een uitdrukkelijk verzoek om een tegenonderzoek moeten worden gelezen (quod non, naar ik meen), het middel, voor zover het over ontoereikende verwerping van het verweer klaagt, mij gegrond voorkomt.

24. De subsidiaire klacht van het middel komt hierop neer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zijn beslissing om het resultaat van het onderzoek als deskundigenverslag (art. 344 eerste lid onder 4⁰ Sv) voor het bewijs te gebruiken uitdrukkelijk te motiveren. Het middel verwijst onder meer naar HR 28 februari 1989, NJ 1989, 748 (poppenspel).

25. Ik ben van mening dat het middel faalt. Het hof mocht het door het gerechtelijk laboratorium verrichte DNA-onderzoek voldoende deugdelijk en het resultaat van het onderzoek alsmede het daarvan overgelegde rapport voldoende betrouwbaar achten om het rapport zonder nadere motivering voor het bewijs te gebruiken. Ik verwijs naar de beschouwingen in het rapport van de commissie herijking wetboek van strafvordering (commissie Moons) Het DNA-onderzoek in strafzaken, januari 1991, p. 5. Vgl. P.J.P. Tak, DNA en strafproces, p. 11. De schrijver merkt op p. 105 naar aanleiding van strafzaken in de VS (waaronder de in het middel genoemde Castro-zaak) onder meer op:"… in een aantal strafzaken in de VS ertoe geleid dat de rechter de resultaten van het uitgevoerde DNA-identificatie-onderzoek niet als bewijs heeft willen accepteren, evenwel niet omdat de methode van onderzoek zelf niet betrouwbaar zou zijn, maar omdat de wijze van onderzoek in concreto niet aan de eisen van wetenschappelijke zorgvuldigheid voldeed."

26. Ook het Bundesgerichtshof wijst –in zijn Urteil van 21 augustus 1990 (Entsch. BGHSt 1991, p. 159) – erop dat de bezwaren tegen het DNA-onderzoek in het bijzonder de rechtspolitieke consequenties van een ruime aanwending van DNA-analyses betreffen. Die bezwaren "begründen nicht die Unzulässigkeit der Untersuchungen".Waar het naar mijn mening op aan komt is dat (ik citeer nogmaals het BHG in zijn genoemde uitspraak) "die angewendeten Methoden den Sicherheitsanforderungen entsprechen, wie sie zur Zeit international gestellt werden".

27. Anders dan in de zaak van het poppenspel gaat het hier niet om een omstreden methode. (Zie ik het goed, dan verdedigt het middel niet het standpunt dat het DNA-onderzoek in het algemeen tot een onbetrouwbaar resultaat leidt.) Evenmin is in verzoekers zaak, anders dan in de zaak met het poppenspel, een (tegen)deskundige opgetreden die de betrouwbaarheid van de door het laboratorium gevolgde methode en/of van het onderzoeksresultaat gemotiveerd heeft betwist. Voor dit punt: rov 5.3. van HR NJ 1989, 748. Vgl. Mintjes/De Rooij in DD 1989, p. 870 ("…het overleggen van publikaties is –zo hebben wij de indruk- niet voldoende om de plaats van de tegendeskundige geheel in te nemen").

28. Omtrent eventuele feilen in de uitvoering van het DNA-onderzoek door het gerechtelijk laboratorium in deze zaak is niets aangevoerd of vastgesteld. Het hof mocht het resultaat van het onderzoek derhalve voor het bewijs gebruiken zonder van de betrouwbaarheid van de onderzoeksmethode en van het deskundigenverslag afzonderlijk rekenschap te geven. Het hof heeft overigens wél aangegeven waardoor naar het oordeel van het college in deze zaak betrouwbaarheid van het toegepaste DNA-onderzoek is versterkt.