Parket bij de Hoge Raad, 12-11-1993, ECLI:NL:PHR:1993:39, 15.153

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

1) Matatag Shipping Corporation2) Vroon B.V.

tegen

B.V. Koninklijke Maatschappij De Schelde

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) In dit geding kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. Zij zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank (r.o. 2), met uitzondering van de geciteerde bepalingen uit de Cebosine-voorwaarden en van de zinnen die worden gevolgd door een verwijzing naar ’s hofs arrest.

In april 1988 is tussen eisers tot cassatie, Matatag c.s., en verweerster in cassatie, De Schelde, een overeenkomst tot stand gekomen inhoudende dat De Schelde een aantal werkzaamheden aan het m.s. Serra zou uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn in de periode van 19 april tot en met 6 mei 1988 uitgevoerd en De Schelde heeft voor deze werkzaamheden in rekening gebracht ƒ 1.000.060,--, welk bedrag ook is betaald. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Cebosine-voorwaarden van toepassing. De artikelen 9 en 13 van deze voorwaarden luiden (zie prod. 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg):

9.1 Iedere aansprakelijkheid van de onderneming eindigt als volgt, behoudens het in 9.2 bepaalde: a. voor de door haar verrichte werkzaamheden: bij de oplevering daarvan;

(…)

9.2 Indien en voor zover de overeenkomst niet behoorlijk zou zijn uitgevoerd als gevolg van slecht vakmanschap van de door de onderneming in het werk gestelden en/of het gebruik van gebrekkige materialen, zal de onderneming de gebreken en tekortkomingen die binnen een garantieperiode van 3 maanden vanaf het betreffende in 9.1 genoemde tijdstip bedoelde tijdstip schriftelijk aan haar gemeld worden aan haar werf opheffen onder toepasselijkheid van deze Bepalingen, mits deze haar uiterlijk 7 dagen nadat zij aan het licht zijn getreden schriftelijk ter kennis zijn gebracht en de opdrachtgever zijnerzijds aan al zijn verplichtingen zal hebben voldaan. Deze garantie omvat al hetgeen ter opheffing van bedoelde gebreken en tekortkomingen is vereist, met uitzondering evenwel van die werkzaamheden die niet in de overeenkomst begrepen waren. (…)

9.3 (…)

9.4 Aansprakelijkheid van de onderneming voor materiële en immateriële gevolgschade is uitgesloten.9.5 (…)

13.1 De onderneming is, wanneer zij om welke reden ook werkzaamheden verricht, reeds verricht heeft of nog verrichten zal aan enig voorwerp, onverschillig of dat voorwerp daarvoor aan haar zorgen is toevertrouwd, niet aansprakelijk voor schade welke onverhoopt mocht ontstaan aan of met betrekking tot dat voorwerp of hetgeen zich daarop of daarin bevindt, daarvoor bestemd is of daarvan afkomstig is, onverschillig of die schade veroorzaakt is door de schuld van de onderneming of van personen die direct of indirect door haar te werk zijn gesteld of aan haar leveren of diensten verlenen.

13.2 Indien het werk voor de oplevering aan de opdrachtgever geheel of gedeeltelijk teniet gaat, komt zulks voor rekening van de opdrachtgever, onverschillig of het geheel of gedeeltelijk tenietgaan veroorzaakt is door de schuld van de onderneming of van personen die direct of indirect door haar te werk zijn gesteld of aan haar leveren of diensten verlenen.(…)

Tot de opdracht aan De Schelde behoorde het vernieuwen van een stuk van de dieselolieleiding aan dek aan bakboordzijde. De Schelde heeft voor de uitvoering van die werkzaamheden een onderaannemer ingeschakeld, te weten SKS Piping, verder te noemen SKS. Met dit bedrijf doet De Schelde al jaren tot tevredenheid zaken. In verband met die reparatie moest voor de veiligheid uit de dieselolieleiding in het tussendek van ruim vier een pijpstuk van circa twee meter lengte uit de leiding gehaald worden. Nadat de reparatie aan dek was voltooid is dit pijpstuk weer teruggezet.De reparatie is niet goed uitgevoerd. Er zijn twee fouten gemaakt. Aan dek was een leiding niet geheel afgelast; in het tussendek waar het pijpstuk is teruggezet zijn enkele bouten van de flens niet goed nagetrokken. Nadat de reparatie gereed was zijn de leidingen niet afgeperst. Als de leidingen wel zouden zijn afgeperst, zouden de fouten zijn bemerkt. In het onderhavige geval – een niet onder hogere druk dan 3,5 bar komende leiding – wordt persen van de leiding niet door de Klasse geëist (arrest hof r.o. 8). In Antwerpen is bij het bunkeren bemerkt dat er aan dek olie wegliep. De oorzaak lag bij de niet goed afgelaste pijp. Dit defect is door SKS hersteld en heeft geen schade tot gevolg gehad. Gebleken is dat deze pijp niet door een lasser van SKS, maar door een lasser van De Schelde is gelast (arrest hof r.o. 13).Later is een lekkage bij de flens ontdekt. Deze lekkage (het gaat om ongeveer zes ton olie) heeft ladingschade veroorzaakt. Als getracht zou zijn de niet volledig aangezette bovenste bouten en moeren van de bewuste flens alsnog aan te zetten, dan zou geen olie zijn gelekt (arrest hof r.o. 7).

De Schelde afficheert zich in reclamefolders als een eerste klas werf met alle ervaring en kundigheden in eigen huis (arrest hof r.o. 12).

2) Matatag c.s. hebben De Schelde gedagvaard en gevorderd veroordeling van De Schelde tot betaling van U.S. Ṩ 126.715. BF 3.979.921. Zw. Fr. 2.255,25 en ƒ 1.385,--, vermeerderd met de wettelijke rente en voorts schadevergoeding nader op te maken bij staat met wettelijke rente.De Schelde heeft SKS in vrijwaring opgeroepen. Voorts heeft De Schelde zich tegen de vordering van Matatag c.s. verweerd met een beroep op de in de door haar gehanteerde Cebosine- voorwaarden opgenomen exoneratie (zie voor de tekst hierboven).Matatag c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat een beroep op de exoneratie onder de omstandigheden van het onderhavige geval in strijd is met de goede trouw.

3) De rechtbank heeft geoordeeld dat De Schelde zich niet te goeder trouw op het exoneratiebeding kan beroepen. De rechtbank heeft overwogen dat, nu het de reparatie van een olieleiding betrof, de aard van de reparatie meebracht dat uiterst voorzichtig gehandeld diende te worden, aangezien eventuele lekkage brand of schade aan lading tot gevolg zou kunnen hebben. Bovendien was volgens de rechtbank bij de onderhavige reparatie voorzichtigheid des te meer geboden, omdat een deel van de leiding in het tussendek liep waardoor een lekkage snel nadelige gevolgen zou hebben voor lading. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de gemaakte fouten eenvoudig te voorkomen zouden zijn geweest door de bouten wel goed aan te draaien, en dat de fouten daarnaast eenvoudig te ontdekken zouden zijn geweest door de leidingen af te persen. Nu dit alles niet is gebeurd en De Schelde bovendien geen controle heeft uitgeoefend, is zij gehouden de door Matatag c.s. geleden schade te vergoeden, aldus de rechtbank.In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank geoordeeld dat SKS gehouden is tot vrijwaring van De Schelde

4) De Schelde heeft tegen het vonnis van de rechtbank geappelleerd. In haar vijfde grief bestreed zij het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat een beroep op het exoneratiebeding in strijd is met de goede trouw.SKS heeft tegen het vonnis in de vrijwaringszaak hoger beroep ingesteld.Bij arrest van 17 maart 1992 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak vernietigd. Het hof overwoog – kort gezegd – dat de wanprestatie van De Schelde onder de omstandigheden van het geval niet in de weg stond aan een beroep op het exoneratiebeding in de Cebosine-voorwaarden.In de vrijwaringszaak heeft het hof het vonnis van de rechtbank eveneens vernietigd.

5) Tegen het arrest van het hof in de hoofdzaak hebben Matatag c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Schelde heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Matatag c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten; Matatag c.s. hebben nog geconcludeerd voor repliek.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

6) Onderdeel 1a van het middel bevat de klacht dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de goede trouw geen beletsel vormt voor het beroep van De Schelde op de aansprakelijkheidsuitsluiting in de Cebosine-voorwaarden. In onderdeel 1a wordt ter ondersteuning van deze klacht een aantal feiten en omstandigheden opgesomd waarvan in cassatie zou moeten worden uitgegaan, te weten (in mijn nummering): 1) tussen Matatag c.s. en De Schelde is overeengekomen dat de dieselolieleidingen – na reparatie van een onderdeel daarvan – zouden worden afgeperst.

2) de leidingen zijn niet afgeperst, waardoor een fout in de reparatie niet is ontdekt en de leiding

Is gaan lekken met schadelijke gevolgen voor de lading van het m.s. “Serra”.3) deze fout is begaan door een werknemer van de onderaannemer SKS, aan wie De Schelde de reparatie had opgedragen.4) De Schelde heeft geen controle uitgeoefend of toezicht gehouden op de werkzaamheden van de onderaannemer.5) de reparatie van de dieselolieleidingen is geschied door een daartoe ongeschikte persoon.

6) deze ongeschikte persoon heeft voor de reparatie een daartoe ongeschikte methode gevolgd.

7) De Schelde is tekortgeschoten in haar verplichting erop toe te zien dat de leidingen na de reparatie werden afgeperst.

7) Het oordeel mist m.i. op verschillende punten feitelijke grondslag.

In r.o. 7 heeft het hof overwogen:

“Uit deze rapporten blijkt dat indien getracht was de niet volledig aangezette bovenste bouten en moeren van de bewuste flens alsnog aan te zetten, dit ongetwijfeld gevolg zou hebben gehad, waarmee kennelijk is bedoeld: geen olie zou zijn uitgelopen.”

Uit deze overwegingen kan m.i. niet worden afgeleid dat het hof, zoals het onderdeel aanvoert, heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een ongeschikte persoon (zie ook hierna de bespreking van onderdeel 2) of van een ongeschikte methode. Veeleer schijnt mij toe dat het hof heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is geweest.b) Het onder 4 vermelde punt heeft geen zelfstandige betekenis naast punt 7: het niet uitoefenen van controle op het afpersen. Dáárover gaat het immers in de aangehaalde passage van de memorie van grieven.

8) Blijven over de punten 1, 2, 3 en 7. Daarvan kan inderdaad in cassatie worden uitgegaan. Een werknemer van SKS heeft een fout gemaakt die de Schade heeft veroorzaakt; de fout zou zijn ontdekt indien de leidingen zouden zijn afgeperst, hetgeen niet is geschied (De Schelde heeft dat ook niet gecontroleerd), terwijl De Schelde zich wel tot dat afpersen had verbonden. Dit laatste is kennelijk door het hof aangenomen, daar het college in r.o. 11 “het niet persen van de leidingen en het niet controleren daarvan” als een nalatigheid van De Schelde aanmerkt.Het onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden omdat het miskent dat het hof in r.o. 8 t/m 11 tot uitdrukking heeft gebracht dat het niet afpersen van de leidingen niet een nalatigheid van zodanig gewicht was, dat aan De Schelde te goeder trouw geen beroep toekomt op het exoneratiebeding. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd (zie ook het hierna over onderdeel 1b opgemerkte)Zie voor het belang van de ernst van de wanprestatie in dit verband HR 18 dec. 1981, NJ 1982, 71; 9 okt. 1992, RvdW 1992, 221 en 25 juni 1993, nr. 15047. Zie voorts over de toetsing van een beroep op een exoneratieclausule de literatuur en rechtspraak genoemd in de conclusie voor HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396, waaraan toe te voegen HR 6 nov. 1992, NJ 1993, 27.

9) Onderdeel 1b klaagt erover dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Germanischer Lloyd en andere classificatiebureaus voor gevallen als het onderhavige niet de eis stellen dat er geperst wordt, ertoe zou leiden dat er in het onderhavige geval – waarin de leidingen nu juist wel afgeperst moesten worden – geen sprake is van een nalatigheid van zodanig gewicht dat De Schelde niet te goeder trouw een beroep op de exoneratieclausule zou mogen doen.

Het lijkt mij geenszins onbegrijpelijk dat het hof uit het feit dat door experts in de scheepsreparatiewereld een bepaalde eis met betrekking tot het repareren niet wordt gesteld, heeft afgeleid dat het niet-voldoen aan die eis door een partij bij een overeenkomst, ook als zij daartoe op grond van de overeenkomst gehouden was, niet een zo ernstige wanprestatie oplevert dat een beroep op een exoneratiebeding die partij niet meer vrijstaat. Ook onderdeel 1b faalt dan ook naar mijn mening.

10) Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1c geen behandeling behoeft, omdat het feitelijke grondslag mist.

11) Onderdeel 2 valt een passage in r.o. 13 aan, waarin het hof overweegt dat niet een lasser van SKS maar een lasser van De Schelde heeft gelast aan de pijp aan dek, zodat hier geen nalatigheid van de onderaannemer in het spel is. Mede hierop baseert het hof zijn conclusie dat niet is komen vast te staan dat De Schelde een onderaannemer heeft ingeschakeld die niet voor de opgedragen taak berekend was. Volgens het onderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, nu de schade niet is ontstaan door het niet geheel afgelast zijn van de leiding aan dek, doch door het niet goed natrekken van enige bouten bij het terugplaatsen van een pijp in het tussendek.M.i. is de overweging van het hof niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt. Aan de onderaannemer werden twee fouten verweten. Het feit dat het hof vaststelt dat hij één daarvan niet heeft gemaakt, kan bijdragen aan het oordeel dat zijn ongeschiktheid voor het opgedragen werk niet is komen vast te staan. Het hof heeft die conclusie overigens ook op de andere in r.o. 13 vermelde omstandigheden gebaseerd. Het onderdeel faalt derhalve.

12) In onderdeel 3 worden nog acht stellingen van Matatag c.s. genoemd (genummerd i t/m viii), die volgens de steller van het middel essentieel zijn en waarop het hof niet zou hebben gerespondeerd. Dit onderdeel dient mede ter versterking van de klacht van onderdeel 1a. Naar mijn mening faalt het onderdeel, omdat het hof, dat niet gehouden was expliciet op alle stellingen van Matatag c.s. in te gaan, voldoende begrijpelijk op de stellingen heeft beslist.Stelling (i), inhoudende dat SKS een ongeschikte methode heeft gebruikt (zodat De Schelde verweten kan worden onvoldoende toezicht te hebben uitgeoefend) stuit m.i. af op het in nr. 7 onder a opgemerkte.

Op stelling (ii) is het hof ingegaan in de r.o. 13 en 14. Het hof heeft geoordeeld dat ook als een bedrijf uitvoerig reclame maakt voor zijn produkten/diensten, dit niet betekent dat het zijn aansprakelijkheid voor fouten nooit kan uitsluiten, omdat zelfs de meest markante affichage van eigen kunnen geen absolute garantie inhoudt dat geen fouten worden gemaakt. In casu konden de fouten van de onderaannemer SKS in de relatie tussen De Schelde en Matatag c.s. aan De Schelde worden toegerekend. De Schelde was op zichzelf krachtens de overeenkomst gerechtigd een onderaannemer in te schakelen. Dit was ook gebruikelijk en niet is komen vast te staan dat De Schelde een onderaannemer heeft ingeschakeld die niet voor de opgedragen taak berekend was. Onder deze omstandigheden brengt de wijze waarop zij zich in haar reclamefolder afficheert niet mee dat zij zich niet op het exoneratiebeding kan beroepen.Stelling (iii) verwijt het hof niet te zijn ingegaan op het betoog dat geen sprake is geweest van “gewone fouten”. Inderdaad heeft het hof niet expliciet overwogen dat het niet aandraaien van enkele bouten een “gewone” fout is. Dat het hof een beroep op het exoneratiebeding heeft toegelaten, laat echter geen andere conclusie toe dan dat het hof van mening is dat het niet aandraaien van de bewuste bouten niet een zo ernstige fout is dat een beroep op een exoneratiebeding in strijd met de goede trouw moet worden geacht. Nu het hof, zoals reeds vermeld, naar mijn mening bovendien heeft beslist dat bij het aandraaien geen onjuiste methode is gevolgd, en het voorts de stelling van Matatag c.s. dat “krullenjongens” aan het werk zijn geweest heeft verworpen (zie r.o. 13), is dit oordeel m.i. niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.Stelling (iv) miskent dat het hof de onderaannemer niet incompetent heeft geoordeeld en dat het de door Matatag c.s. verdedigde opvatting dat de exoneratieclausule niet tegen de in het onderhavige geval gemaakte fouten beschermde (welke opvatting door De Schelde is bestreden), op begrijpelijke gronden heeft verworpen.Het sub (v) genoemde argument heeft het hof inderdaad niet expliciet besproken, maar dat behoefde het college ook niet (zie hierboven); het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit argument niet voldoende zwaarwegend heeft geacht om De Schelde’s beroep op het beding niet te honoreren.Onder (vi) wordt het hof verweten niet te zijn ingegaan op de stelling dat er geen mogelijkheid tot exoneratie is ten aanzien van hoofdverplichtingen. Wat er zij van deze stelling, ik kan niet inzien hoe zij de feitenrechter ervan kan weerhouden aan te nemen dat een exoneratie kan worden ingeroepen met betrekking tot een bij de uitvoering van (kennelijk omvangrijke) reparatiewerkzaamheden gemaakte fout als de onderhavige. De stelling behoefde dus geen bespreking.

In ’s hofs overwegingen ligt besloten dat het hof acht heeft geslagen op stelling (vii), luidende: hoe hoger in de organisatie de fouten begaan zijn, des te minder gemakkelijk is een exoneratie aanvaardbaar. Nu blijkens de overwegingen van het hof niet is gebleken van fouten hoog in de organisatie, behoefde het hof niet expliciet te overwegen dat bovenbedoelde regel in casu niet tot afwijzing van het beroep op de exoneratie behoefde te leiden.

Stelling (viii) faalt op dezelfde grond als stelling (iv).

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

13) Het incidentele middel is voorwaardelijk ingesteld voor het geval het principale beroep gegrond wordt geacht.

Het beroep m.i. dus geen behandeling. Overigens wordt het m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk omtrent grief IV geen beslissing genomen, zodat die grief na een eventuele vernietiging en verwijzing alsnog aan de orde moet komen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,