Parket bij de Hoge Raad, 03-03-1995, ECLI:NL:PHR:1995:16, 15.661

Mr Asser

Conclusie inzake:

Campina Melkunie BV

tegen:

Royal Nederland Schadeverzekering NV

Edelhoogachtbaar College,

1.1. In cassatie kan van de volgende, door de president als vaststaand aangenomen feiten worden uitgegaan.

1.1.1. Bij vonnis van de Rotterdamse Rechtbank van 10 juni 1987 is verweerster in cassatie — Royal — bij verstek veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan eiseres tot cassatie — Campina — te betalen ƒ 128.889,24 met rente en kosten, dit omdat zij in gebreke bleef een gevraagde verklaring af te leggen van hetgeen zij van Garmo Nederland BV onder zich had nadat onder haar door Campina ten laste van Garmo derdenbeslag was gelegd.

1.1.2. Royal is destijds tegen dit vonnis in verzet gekomen bij dagvaarding in oppositie van 26 juni 1987. Partijen spraken toen af dat in afwachting van de uitkomst van de aanhangig gemaakte verzetprocedure het verstekvonnis niet zou worden uitgevoerd.

1.1.3. Campina heeft in die verzetprocedure ter rolle op 18 januari 1991 aanhouding gekregen voor het nemen van een conclusie van antwoord in oppositie tot 4 februari 1994.

1.1.4. Op 20 januari 1994 is door de procureur van Campina een akte van procureur tot procureur houdende vordering tot vervallenverklaring van instantie, bij bovenvermelde dagvaarding van 26 juni 1987 aangevangen, betekend.

1.1.5. Ter rolzitting van de rechtbank van 4 februari 1994 heeft de rolrechter, nadat Royal verweer tegen de vordering had gevoerd, bij vonnis van dezelfde datum verval van instantie verleend met compensatie van kosten.

1.1.6. Campina wenst thans het verstekvonnis van 10 juni 1987 te executeren.

1.2. Royal heeft zich in het onderhavige kort geding gewend tot de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd een verbod aan Campina om genoemd verstekvonnis te executeren.

1.3. Bij vonnis van 7 april 1994 heeft de President de vordering toegewezen.

1.4. Partijen zijn sprongcassatie overeengekomen¹, waarna Campina tegen het vonnis van de president met één middel tijdig² het onderhavige cassatieberoep heeft ingesteld. Royal heeft het middel bestreden.

2.2. Die vraag is noch in de rechtspraak noch in de mij bekende Nederlandse literatuur beslist, met uitzondering van een artikel van H. Stein⁴. Hij verdedigt dat de verstek- en verzetprocedure één instantie zijn hetgeen impliceert dat het verstekvonnis vervalt bij afstand of verval van instantie. Ten aanzien van de afstand van instantie is dit ook de opvatting van Sterk⁵, zoals Stein signaleert. Alleen met betrekking tot het appel geeft art. 284 Rv de regel dat door het verval van instantie in appel het vonnis waarvan men in beroep is gekomen, in kracht van gewijsde gaat⁶.

2.3. Art. 282 lid 2 Rv zegt dat de vervallenverklaring van de instantie geenszins de actie vernietigt, ‘’maar alleen het aangevangen rechtsgeding’’. Ik zou in verband daarmee eerst iets willen opmerken over het begrip 'instantie' en over de vraag wat art. 282 lid 2 in het algemeen wil zeggen.

2.4. Het woord ‘’instantie’’ heeft, gelijk uit het reeds eerder genoemde art. 282 lid 2 Rv blijkt, betrekking op het geding zoals dat aanhangig is gemaakt en zich voltrekt voor een bepaalde rechter. Van oorsprong duidde het op het aanhangig maken, het aanleggen van de zaak maar daarnaast kreeg het de betekenis van het gehele geding⁷. Wij gebruiken daarom als synoniem ook wel ‘’aanleg’’, wat dezelfde betekenissen heeft.

2.5. Zo wordt in de Nederlandse vertaling van art. 397 van de oude Code de procédure civile in de na de inlijving verschenen officiële tweetalige uitgave⁸ ‘’toute instance’’ vertaald met ‘’alle aanleg’’ waaraan tussen haakjes wordt toegevoegd ‘’instantie’’. Het titelopschrift ‘’De la péremption’’ wordt vertaald met ‘’Van het vervallen van aanleg (peremptio instantiae)’’. De ‘’désistement’’ van art. 402 Code de procédure civile, werd vertaald met ‘’het afstaan van een regtszaak’’. In ons wetboek heet het in art. 277 ‘’afstand van instantie’’, gelijk ook de art. 75 en 279 van ‘’instantie’’ spreken en niet over ‘’aanleg’’⁹. Over de moderne Franse bepalingen kom ik nader hieronder te spreken.

2.6. De Nederlandse schrijvers uit de vorige eeuw beschouwen het begrip ‘’instantie’’ als het aangevangen geding¹⁰.

2.7. Omdat de regeling van art. 279 e.v. uit Frankrijk stamt (de art. 397 e.v. van de oude Code de procédure civile)¹¹ is het nuttig kennis te nemen van de Franse opvattingen. In het Franse processuele jargon heeft het woord de volle betekenis van ‘’geding’’ behouden¹². Zo vindt men ons begrip ‘’processuele band’’ of ‘’processuele rechtsverhouding’’ aangegeven met ‘’lien d'instance’’. Men spreekt er van de ‘’principes fondamentaux (of: généraux) de l'instance’’ en de Franse NCPC spreekt in de elfde titel van het eerste boek algemeen van ‘’les incidents d'instance’’. De eerste sectie van de eerste titel van het eerste boek van de Franse Nouveau code de procédure civile (art. 1–3) gebruikt het begrip in die algemene zin¹³. De Code de l'organisation judiciaire kent de tribunaux de grande instance als ‘’juridictions de premiere instance’’, vergelijkbaar met onze rechtbanken, en de tribunaux d'instance, vergelijkbaar met onze kantongerechten.

2.8. Nu heeft zowel in Frankrijk als bij ons het begrip ‘’instantie’’ nog meer in het bijzonder betrekking op het geding bij een bepaalde rechter. Daarom spreken wij, gelijk men in Frankrijk (en in vele andere landen) doet, van een eerste instantie, appelinstantie of cassatie-instantie. Hier vooral is het woord ‘’aanleg’’ in onze taal synoniem. Het aanwenden van een van de desbetreffende rechtsmiddelen brengt het openen van een nieuwe (volgende) instantie mee. In HR 19 januari 1917, NJ 1917, 227, waarin de vraag aan de orde was of art. 279 Rv toepassing kon vinden in cassatie, is overwogen dat in art. 279 Rv het woord ‘’instantie’’ wordt gebezigd om iedere rechtsgang aan te duiden die zich in een geding voordoet. Daaronder viel ook de cassatieprocedure. Sterk¹⁴ noemt de instantie ‘’de aanleg waarin het geding zich bevindt’’¹⁵. Dit is ook af te leiden uit HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 (m.nt. P.A. Stein). Daarin wordt de regel neergelegd dat na cassatie en verwijzing de appelinstantie voortgezet wordt, onvoltooid is¹⁶. Ten slotte verstaat H. Stein¹⁷ onder ‘’instantie’’: een fase in de procedure beginnend met het inleidend gedingstuk (dagvaarding) en eindigend met een rechterlijke uitspraak.

2.9. Uit het voorgaande moge voldoende duidelijk zijn geworden dat er geen reden bestaat om aan het begrip ‘’instantie’’ zelf in ons recht verschillende betekenissen te hechten. Daarom moet ik concluderen dat het bij het verval van instantie gaat om het verval van het geding — in de zin van rechtsgang, zoals het arrest van 1917 het m.i. treffend uitdrukt — in de aanleg waarin het zich bevindt. Het sleept de vorige instantie(s) dus niet mee. Men zie in dit verband art. 284 Rv, waaruit duidelijk blijkt dat het verval van de appelinstantie alleen het verval van het geding in die aanleg meebrengt.

2.10. Dit alles leidt nog niet onmiddellijk tot het antwoord op de vraag die ons bezig houdt want de kwestie is nu juist of het geding in de verzetfase voor de toepassing van art. 279 dezelfde ‘’instantie’’ is als het geding in de verstekfase.

2.11. Campina betoogt in dit geding dat door het verval van instantie slechts de instantie van het verzet is vervallen met als gevolg dat het verstekvonnis onherroepelijk is geworden. Zij benadrukt vooral dat het verzet een rechtsmiddel is dat tegen het verstekvonnis wordt ingesteld om dit vernietigd te krijgen. Een bijna logische consequentie daarvan is dat als de verzetprocedure door verval van instantie eindigt en het verstekvonnis dus niet wordt vernietigd, dit in kracht van gewijsde gaat. Een van de argumenten van Campina is dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen meebrengt dat een vonnis in stand blijft zolang het niet door aanwending van een rechtsmiddel teniet gedaan is¹⁸.

2.12. Tegenover deze opvatting staat die van Royal, welke door de president is gevolgd, te weten dat het verzet een voortzetting is van de met de inleidende dagvaarding aangevangen eerste instantie zodat met het verval van instantie de gehele instantie is vervallen inclusief het daarin bij verstek gewezen vonnis.

2.13. Ik vraag mij af of hier niet moet worden onderscheiden tussen enerzijds de aard van de procedure in verzet en anderzijds de positie van het verstekvonnis in dat geding.

2.14. In een arrest van het begin van deze eeuw, HR 23 juni 1905, W 8250, heeft de Hoge Raad, gesteld voor de vraag of art. 76 toepassing kon vinden in het geval dat de geopposeerde in de verzetprocedure niet verschijnt, ten aanzien van het verzet overwogen:

‘’dat (...), naar het stelsel der wet, de verzetprocedure na het in art. 76 B.R. bedoelde niet-verschijnen van den gedaagde te beschouwen is als één geheel uitmakende met de daaraan voorafgaande door de oorspronkelijke dagvaarding ingeleide instantie, zonder dat in de verzetprocedure de opposant de hoedanigheid van eischer zou erlangen, en de geopposeerde die van gedaagde.’’

De A-G Noyon die voor dit arrest concludeerde, overwoog

‘’Dat nu een eischer door het verzet niet gedaagde wordt, volgt uit het karakter en den loop der verzetprocedure, waarin alleen het verstek wordt te niet gedaan en de oorspronkelijke gedaagde zijn verweer tegen de vordering voordraagt. Het geding wordt dus eenvoudig door die voordracht, zich aansluitende bij de voordracht van den eisch, voortgezet, zonder dat van het verleenen van verstek meer sprake kan zijn (...)’’¹⁹.

2.15. Vrij recent heeft de derde kamer van Uw Raad in een uitspraak, HR 23 juni 1993, NJ 1993, 559 (m.nt. J.M.M. Maeijer), op dit thema voortgeborduurd. In de in dit arrest berechte zaak ging het om de vraag of in het geval dat de wet van een vonnis alleen cassatie openstelt, zoals in lid 2 van art. 2:92a BW van het vonnis inzake een vordering tot uitkoop van kleine minderheidsaandeelhouders, verzet mogelijk is. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend op grond van de volgende overwegingen (r.o. 3.3):

‘’Het rechtsmiddel van verzet tegen een verstekvonnis heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Dit rechtsmiddel biedt de gedaagde, die in het geding niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van ‘’hoor en wederhoor’’. Gelet op de aard van dit rechtsmiddel moet worden aangenomen, dat indien de wet van een vonnis uitsluitend beroep in cassatie openstelt, dit niet in de weg staat aan het doen van verzet tegen een bij verstek gewezen vonnis’’.

2.16. De heersende doctrine leert ten aanzien van de aard van het verzet niet anders dan deze twee uitspraken. Het verzet wordt algemeen gezien als een voortzetting van het geding voor dezelfde rechter, maar nu op tegenspraak. Het is ook volgens de doctrine een toepassing van het beginsel, dat beide partijen de gelegenheid moeten krijgen om door de rechter in hun belangen te worden gehoord, zoals art. 45 Rv het uitdrukt²⁰.

2.17. Een aantal aspecten van de verzetprocedure bevestigen dit. Zij krijgt ingevolge art. 41 Regl. I hetzelfde nummer als de verstekzaak. De verzetdagvaarding moet summierlijk behelzen de middelen van de opposant. Dit is zijn verweer tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, thans de geopposeerde, dat hij in een procedure op tegenspraak in zijn conclusie van antwoord zou hebben gevoerd. Volgens de regel van concentratie van het verweer (art. 141 lid 2 Rv) moet de opposant alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk in de dagvaarding opnemen. Hij kan ook een eis in reconventie instellen, maar moet dit dan dadelijk in de verzetdagvaarding²¹ doen. De conclusie van antwoord in verzet is gelijk te stellen met de conclusie van repliek in een normaal geding op tegenspraak in eerste aanleg. De conclusie van repliek in verzet is gelijk te stellen met een conclusie van dupliek en vormt daarom het laatste reguliere processtuk²². Verschijnt geopposeerde niet, dan kan, althans volgens HR 23 juni 1905, W. 8250²³, geen verstek meer tegen hem worden verleend, omdat de verzetprocedure wordt beschouwd als één geheel uitmakende met de daaraan voorafgaande door de oorspronkelijke dagvaarding ingeleide instantie, waarin eiser was verschenen²⁴. Geopposeerde moet in dat geval niet worden beschouwd als een gedaagde, die bij verstek is veroordeeld en recht van verzet tegen het tweede vonnis heeft, maar nog steeds als de oorspronkelijke eiser. Hij heeft geen recht van verzet, maar alleen hoger beroep²⁵.

2.18. Men ziet dus dat de procesgang in verzet inderdaad in bijna alles er op afgestemd is dat hij een voortzetting is van het geding bij verstek tot aan het verstekvonnis. Aan de positie van dat vonnis zal ik nu nog enkele woorden wijden.

2.19. Het verstekvonnis heeft, zolang het aan verzet bloot staat en zeker als daartegen verzet is ingesteld, ontegenzeggelijk niet de waarde welke aan een op tegenspraak gewezen eindvonnis kan worden toegekend. Het wordt door het verzet, zoals Van Boneval Faure het zegt²⁶, op losse schroeven gesteld.

2.20. Nochtans erkent ook deze schrijver dat het verstekvonnis, waarmee de instantie was geëindigd en dat dadelijk rechtskracht kreeg, haar kracht behoudt zolang op het verzet geen uitspraak is gedaan waarbij dat vonnis is vernietigd²⁷. Het is de uitspraak op het ingestelde rechtsmiddel dat pas aan de rechtskracht van het verstekvonnis kan afdoen en niet reeds het aanwenden van het rechtsmiddel zelf, dat immers slechts de tenuitvoerlegging daarvan hoogstens schorst. Het aanwenden van het rechtsmiddel doet dus aan de rechtskracht van het bestreden vonnis geen afbreuk, ook al is het niet onherroepelijk, is het nog niet in kracht van gewijsde gegaan.

2.21. Een verstekvonnis dat uitvoerbaar bij voorraad²⁸ is verklaard kan niettegenstaande verzet en de lotgevallen van dit verzet, worden geëxecuteerd. Eerst als dat vonnis in de oppositie zal zijn vernietigd, zal de executant moeten opkomen voor de door de executie veroorzaakte schade. Tegen een verstekvonnis dat reeds tenuitvoer is gelegd kan helemaal geen verzet meer worden ingesteld, zie art. 81 lid 2 Rv. En berusting, welke ook daaruit kan blijken dat de opposant in oppositie niet verschijnt (zie voor de gevolgen art. 87 Rv), brengt mee dat het verstekvonnis onherroepelijk wordt.

2.22. In het Franse procesrecht wordt de oppositie als een afzonderlijke instantie gezien. L'opposition is een rechtsmiddel en het is vanuit die optiek dat de Franse wetgever voor het stelsel heeft gekozen waarin het verval van de instantie in oppositie meebrengt dat het verstekvonnis ‘’force de la chose jugée’’ verkrijgt (art. 390 Nouveau Code de procédure civile). Die bepaling noemt in één adem hetzelfde effect voor verval van instantie in appel met betrekking tot de uitspraak in eerste aanleg.

2.23. In dit verband moet gewezen worden op art. 572 lid 2 NCPC dat uitdrukkelijk bepaalt dat het vonnis waartegen verzet is gedaan slechts teniet gedaan wordt door het vonnis dat het herroept:

‘’Le jugement frappé d'opposition n'est anéanti que par le jugement qui le rétracte’’.

De oppositie heeft ook die herroeping tot doel, aldus art. 571 NCPC:

‘’L'opposition tend à faire rétracter un jugement rendu par défaut’’.

2.24. In deze lijn ligt ook de regeling van de afstand van instantie in het huidige Franse recht. Zo bepaalt art. 394 NCPC:

‘’Le demandeur peut, en toute matiére, se désister de sa demande en vue de mettre fin à l'instance’’.

Daarmee doet de eiser geen afstand van de actie maar slechts van de instantie (art. 398 NCPC). In appel en oppositie kan door de aanlegger ook afstand van die instantie worden gedaan. Dat brengt berusting in het bestreden vonnis mee (art. 403 voor het appel en art. 404 voor de oppositie).

2.25. Men moet de nieuwe Franse wetgeving zien tegen de achtergrond van een wijziging van opvatting aldaar over de werking van het verzet. Vroeger bracht volgens de Franse rechtspraak het instellen van de ‘’opposition’’ reeds mee dat het verstekvonnis teniet ging. De ratio van deze leer was:

‘’que c'était la même instance qui continuait, les parties conservant leur qualité primitive; tout devait se passer comme si le procés recommenait complétement²⁹’’.

Deze leer is wegens de onwenselijke gevolgen verlaten sedert een arrest van de Cour de Cassation van 1919³⁰. De nieuwe opvatting is in 1972 in de wetgeving bevestigd en nadien neergelegd in het hierboven al geciteerde tweede lid van art. 572³¹.

2.26. De verzetprocedure in Frankrijk moet, naar ik meen, niet gezien worden als een voortzetting van de met de inleidende dagvaarding begonnen instantie maar als een op basis van het verzet opnieuw begonnen procedure in eerste aanleg. De partijen blijven echter gebonden aan hun oorspronkelijke rol, zodat de opposant de gedaagde is en de geopposeerde de eiser, hetgeen o.m. gevolgen kan hebben voor de verdeling van de bewijslast. Men zie de art. 572 lid 1, 576 en 577 NCPC:

‘’Art. 572. L'opposition remet en question, devant le même juge, les points jugés par défaut pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit.

Art. 576. L'affaire est instruite et jugée selon les règles applicables devant la juridiction qui a rendu la décision frappée d'opposition.

Art. 577. Dans l'instance qui recommence, la recevabilité des prétentions respectives du demandeur et de l'opposant s'apprécie, en fonction de la demande primitive, suivant les règles ordinaires’’.

2.27. Deze bepalingen markeren het onderscheid met de procedure van het andere gewone feitelijke rechtsmiddel, het appel. Dat zij nodig waren illustreert waarschijnlijk hoezeer men in Frankrijk de oppositie in de eerste plaats als een rechtsmiddel tegen het verstekvonnis beschouwt.

2.28. Het Belgische recht (zie art. 1047–1049 Gerechtelijk Wetboek) wijkt m.b.t. het verzet in essentie niet af van het Franse en Nederlandse recht³². Het verzet wordt gezien als rechtsmiddel (het wordt in het Gerechtelijk Wetboek geregeld in titel II van Boek III over rechtsmiddelen), het doet niet het verstekvonnis teniet maar schorst zijn ten uitvoerlegging (art. 1397 Ger.W.), behoudens de mogelijkheid dat de voorlopige tenuitvoerlegging is bevolen. Het verzet bewerkstelligt een nieuwe behandeling door de rechter die het verstekvonnis heeft gewezen. Het debat tussen partijen kan slechts een voortzetting van de eerste behandeling zijn³³.

2.29. Het verval van instantie is, voor zover ik kan zien, in België niet in de wet geregeld. Wel kent men er tegenwoordig krachtens art. 730 Ger.W. de jaarlijkse ambtshalve doorhaling op de algemene rol van zaken waarin drie jaar niet is voortgeprocedeerd en waarvan na oproeping vanwege het gerecht de handhaving niet is verzocht³⁴— dit naast die doorhaling op verzoek van de beide partijen. Het geding is dan vervallen en de eiser moet dan opnieuw dagvaarden. Dat hoeft niet als de zaak, omdat zij abnormaal lang aansleept, ambtshalve op de zittingsrol is weggelaten (wat met ons royement kan worden vergeleken). Wat het effect is van het aldus bewerkte verval van het geding in een verzetprocedure heb ik in de door mij geraadpleegde literatuur niet gevonden³⁵.

2.30. Het Duitse equivalent van het verzet is de ‘’Einspruch’’ (§ 338 e.v. ZPO)³⁶. Deze procedure wordt niet beschouwd als een rechtsmiddel. Maar het verstekvonnis (het ‘’Versäumnisurteil’’) blijft wel overeind totdat het is ‘’aufgehoben’’³⁷. Volgens § 342 ZPO wordt door de Einspruch ‘’der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt, in der er sich voor Eintritt der Versäumnis befand’’. Dit wil zeggen dat het proces ‘’ohne Rücksicht auf das Versäumnisurteil’’ voortgezet wordt. Het gerecht is dus, anders dan § 318 ZPO bepaalt ten aanzien van de binding van vonnissen, niet aan het verstekvonnis gebonden³⁸. Wel blijkt uit § 340 lid 2 ZPO dat de Einspruch ook slechts een deel van het verstekvonnis kan betreffen.

2.31. Het Duitse proces is zo anders ingericht dan het onze dat ik rechtsvergelijkende beschouwingen aangaande het verval van het geding achterwege laat.

2.32. Keer ik terug naar ons eigen rechtsstelsel dan ontkom ik nauwelijks aan de conclusie dat het verzet een hybride karakter heeft. Het verzet is een rechtsmiddel dat tot doel heeft vernietiging van het verstekvonnis en bewerkstelligt dat om dat doel te bereiken de met het verstekvonnis geëindigde instantie wordt voortgezet. Dat hybride karakter heeft het verzet minder in het Franse recht, waarin het rechtsmiddelkarakter lijkt te overheersen, terwijl het sterker lijkt te zijn in het Duitse recht, waarin het geen rechtsmiddel is.

2.33. Het komt mij voor dat de keuze die de onderhavige zaak ons opdringt mede bepaald moet worden door de wens zo min mogelijk processuele complicaties en onduidelijkheden te scheppen. Om die reden kies ik uiteindelijk voor de oplossing die het Franse stelsel ons aanreikt, ook al besef ik dat wij tegen de procedure in oppositie wat anders aankijken dan blijkbaar de Fransen.

2.34. Bij ons ligt onmiskenbaar een zwaarder accent op de voortzetting van de instantie als gevolg van het instellen van het verzet. Maar dat de oppositie wat de procesgang betreft een voortzetting van het geding in eerste aanleg is, wil m.i. niet zeggen dat het verval van de instantie die in de oppositie wordt uitgesproken, ook het verval van het verstekvonnis ten gevolge moet hebben.

2.35. Ik wil wel toegeven dat het vonnis waarbij de rechter de instantie vervallen verklaart op zichzelf voldoende scherp is bepaald om het verval van het verstekvonnis mee te kunnen brengen, maar dit vonnis berust niet op enige zelfstandige afweging door de rechter omdat het stelsel van de wet meebrengt dat als aan de wettelijke vereisten is voldaan de rechter het verval in beginsel moet uitspreken³⁹. Het vonnis waarbij de instantie vervallen wordt verklaard is niet op het vervallen van het verstekvonnis in het bijzonder gericht.

2.36. Verval van instantie is ook niet zonder meer met afstand van instantie te vergelijken omdat het daar de aanlegger is die van de instantie afziet en daarmee, als gevolg van art. 278 lid 3 Rv — dat overigens ook anders is geformuleerd dan art. 282 lid 2 Rv — ook afstand doet van alles wat in de instantie is voorgevallen⁴⁰.

2.37. Dat Pothier⁴¹ wèl vond dat het verstekvonnis verviel door verval van instantie in oppositie is natuurlijk wel een argument bij de uitleg van ons wettelijk stelsel dat van 1838 dateert, maar dwingt m.i. thans niet meer tot dezelfde opvatting — de Fransen hebben er zelf trouwens ook afstand van genomen⁴².

2.38. Ik zou dus ook voor ons recht willen aannemen dat een verstekvonnis slechts zijn rechtskracht kan worden ontnomen door een andere uitspraak waarbij het wordt vernietigd, hetzij in oppositie hetzij in appel. Een voortijdig einde van de oppositie brengt niet automatisch mee dat het verstekvonnis is vervallen. Het verval van instantie behoort m.i. dus in een verzetprocedure geen effect te hebben op het verstekvonnis doch werkt slechts terug tot de aanvang van de oppositie, te weten de dagvaarding in oppositie.

2.39. Aldus wordt tevens vermeden dat een m.i. vrij willekeurig verschil ontstaat met het effect van royement van de oppositie ten aanzien van het verstekvonnis — nog daargelaten de onduidelijkheden die in het algemeen als gevolg van royement kunnen ontstaan⁴³—, nu royement in geen geval verval van het verstekvonnis kan teweegbrengen omdat het niet bij vonnis wordt uitgesproken. Royement is, naar mijn ervaring, een aanzienlijk vaker voorkomende wijze van beëindiging van het geding dan verval van instantie (of de praktisch nooit meer voorkomende afstand van instantie) en komt mij eerlijk gezegd wat willekeurig voor als verval van instantie een veel verder strekkend gevolg zou hebben dan het royement, althans in het geval dat dit laatste ten gevolge heeft dat de zaak niet meer op de rol kan worden geplaatst (dus de instantie heeft beëindigd).

2.40. Ook ontstaat geen verschil met de appelinstantie in het geval dat door de werking van art. 335 lid 1 de gedaagde geen gebruik kan maken van het rechtsmiddel van verzet. Door verval van instantie van het appel gaat, zoals we zagen, het verstekvonnis immers in kracht van gewijsde. In dat verband merk ik op dat eveneens problemen worden vermeden met de werking van het verval van instantie in oppositie tegen een uitspraak in appel bij verstek. Immers het automatische vervallen van het verstekarrest zou meebrengen dat het vonnis a quo in kracht van gewijsde gaat. En omdat een verstekuitspraak in appel niet op één lijn valt te stellen met een verstekvonnis in eerste aanleg, is dat gevolg minder aanvaardbaar.

2.41. Het voordeel van het door mij verkieslijk geachte stelsel is verder dat de vraag of de eiser het door hem verkregen verstekvonnis na verval van de oppositie nog tenuitvoer kan leggen in een executiegeschil kan worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden die tot het verval aanleiding hebben gegeven. Was het eiser/geopposeerde die door zijn getreuzel de procedure rekte dan kan dat aanleiding zijn om hem de bevoegdheid tot executie van het verstekvonnis te ontzeggen. Is de instantie vervallen verklaard omdat de gedaagde/opposant niet opschoot, dan valt er tegen executie van het verstekvonnis geen bezwaar te maken.

2.42. Ten slotte merk ik op dat indien men aanneemt dat het verval van de oppositie niet het verval van het verstekvonnis meebrengt, geen problemen behoeven te ontstaan ten aanzien van een verstekvonnis dat vóórdat het verzet was ingesteld reeds gedeeltelijk ten uitvoer was gelegd noch in het geval dat de opposant het verzet beperkt tot een gedeelte van de vordering die bij verstek was toegewezen.

2.43. Het stelsel dat is aanvaard door de Rotterdamse President komt m.i. dicht in de buurt van het vroeger in Frankrijk geldende stelsel waarin reeds het instellen van het verzet het verstekvonnis opzij zet. Ik meen echter dat zwaarder moet wegen dat het verstekvonnis een eindvonnis is — het is geen tussenvonnis of provisioneel vonnis in dezelfde instantie — en in stand blijft totdat het door een ander vonnis is vernietigd. Ik zou menen dat het vonnis dat de instantie vervallen verklaart daarop niet is gericht en ook niet dat gevolg moet hebben.

2.44. Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel slaagt en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen teneinde op de nog onbesliste geschilpunten te beslissen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,