Parket bij de Hoge Raad, 23-06-1995, ECLI:NL:PHR:1995:32, 15.778

Rolnummer 15.778

Zitting 23 juni 1995

1. Het onderhavige geval betreft een procesrechtelijke verwikkeling in appel. Bij inleidend verzoekschrift beroept [eiser] zich op de nietigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet en vordert hij doorbetaling van salaris c.a. De kantonrechter wijst de vordering toe. 't Plenkske appelleert en dient van grieven. [eiser] neemt ondanks een laatste uitstel geen memorie van antwoord. Daarop ontzegt de rechtbank hem het recht dit te doen. [eiser] vraagt pleidooi.

2. Het is op dit punt dat de procesrechtelijke verwikkeling begint. [eiser] verdedigt dat de rolrechter zijn verzoek heeft ingewilligd en pleidooi heeft bepaald op 10 mei 1994. Ten bewijze hiervan legt hij in cassatie een uittreksel over uit het audiëntieblad van de rechtbank, week 2, p. 32, waarop bij de zaak Bistro 't Plenkske/[eiser] vermeld is: "10.5.94 pleidooi 10.00 uur". In het thans bestreden vonnis daarentegen overweegt de (meervoudige kamer van de) rechtbank dat de rolrechter de zaak heeft verwezen naar deze kamer teneinde alsnog te beslissing op het verzoek van [eiser] om toegelaten te worden tot het pleidooi.

3. De rechtbank wijst het verzoek af. De beslissing steunt op art. 144 Rv. Die bepaling is volgens de rechtbank onverkort van toepassing op de procedure in hoger beroep, in die zin, dat partijen pas na een wisseling van conclusies tot het pleidooi kunnen worden toegelaten. Aangezien [eiser] niet van antwoord heeft geconcludeerd, is aan deze voorwaarde niet voldaan. De rechtbank verwijst de zaak voor fourneren naar de rol van 16 juni 1994.

4. [eiser] is van deze beslissing tijdig in cassatie gekomen. Hij heeft twee middelen van cassatie aangevoerd. 't Plenkske heeft aanvankelijk verstek laten gaan, maar dit verstek naderhand gezuiverd en tot verwerping geconcludeerd. Elk der partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Er is gere- en gedupliceerd.

5. Middel I beoogt, kort gezegd, de bodem onder de beslissing van de rechtbank weg te slaan met de stelling dat het de meervoudige kamer van de rechtbank niet meer vrij stond om nadat de rolrechter pleidooi had bepaald op 10 mei 1994 - een incidenteel vonnis, aldus het middel -, alsnog te beslissen zoals zij gedaan heeft. Middel II bestrijdt de afwijzing van het verzoek om toegelaten te worden tot het pleidooi op inhoudelijke gronden.

6. De eerste, tweede en vierde klacht van middel I stuiten af op een gebrek aan feitelijke grondslag in de voor de Hoge Raad kenbare stukken van het geding (art. 419 lid 2 Rv): het door [eiser] in cassatie overgelegde audiëntieblad behoort niet tot deze stukken. Een situatie als aan de orde was in HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594 en HR 2 april 1993, NJ 1993, 595 doet zich in casu niet voor en kan derhalve niet tot een andere beslissing leiden.

7. Ook indien het audiëntieblad wèl tot de in cassatie kenbare stukken mag worden gerekend, falen de eerste, tweede en vierde klacht van middel I. De rechter is bij hetgeen hij in zijn vonnis vaststelt niet gebonden aan wat daarover in een proces-verbaal is vermeld, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop zijn beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt. Aldus HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335 dat verwijst naar HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510. In meer algemene zin spreekt art. 419 lid 3 Rv de voorrang uit van vaststellingen in de bestreden uitspraak boven die welke in de gedingstukken zijn te vinden. Zie over deze bepaling o.m. Veegens-Korthals Altes-Groen, 1989, nr. 162.

8. Zou derhalve in casu het audiëntieblad tot de in cassatie kenbare gedingstukken behoren, dan zou de vaststelling in het vonnis desondanks in beginsel prevaleren. Alleen wanneer de vaststelling onbegrijpelijk is of wanneer de rechtbank daarbij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zou dit anders zijn. Over onbegrijpelijkheid of enig ander gebrek in de motivering klaagt middel I echter niet, terwijl [eiser]' standpunt dat het bepalen van een datum voor pleidooi

- gesteld al dat het audiëntieblad zo moet worden uitgelegd en niet in de zin dat de rolrechter bedoeld heeft dat de meervoudige kamer op 10 mei 1994 uitspraak doet over [eiser]' verzoek tot pleidooi: eenduidig is de aantekening op het audiëntieblad allerminst -

als een incidenteel vonnis moet worden aangemerkt, mij onjuist lijkt. Het door [eiser] genoemde arrest van HR 3 februari 1984, NJ 1984, 765, r.o. 3.5 bewijst niet het tegendeel. Het arrest onderstreept het belang van het pleidooi door de overgelegde pleitnota tot de gedingstukken te rekenen, maar daarmee is het vaststellen van een dag voor pleidooi nog geen incidenteel vonnis. Net als het bepalen van termijnen voor conclusies of het verlenen van uitstel e.d. is het een maatregel ter rolle die enkel wordt genomen ter verzekering van de geregelde loop van de zaak en/of ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak. Enig inhoudelijke element ontbreekt. Daarom ook staat tegen zo'n rolbeschikking geen enkel rechtsmiddel open. Vergelijk voor verdere gegevens over rolbeschikkingen de conclusies van A-G Asser voor HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 (sub 4.3) en HR 10 september 1993, NJ 1994, 507 (sub 2), alsmede zijn conclusie van 28 april 1995 in de zaak rolnummer 15.688 (sub 2.12-2.17).

9. Ik teken nog aan dat ik wel geneigd ben om op dezelfde wijze als het verlenen van akte van niet-dienen in HR 10 september 1993, NJ 1994, 507, het weigeren van pleidooi als een incidenteel vonnis aan te merken, maar dat is niet wat in casu, uitgaande van de lezing van [eiser], aan de orde is. In casu gaat het om een beslissing waarin een datum voor pleidooi is bepaald. Het gaat te ver ook dit soort beslissingen betreffende de normale (voort)gang van het geding als incidentele vonnissen aan te merken. Zou men dat doen dan zou (vrijwel) iedere rolbeslissing een incidenteel vonnis zijn waarop de rechter in dezelfde instantie niet meer mag terugkomen en waarvan tussentijds appel mogelijk is.

10. De derde klacht van middel I faalt omdat de beslissing op een verzoek tot pleidooi niet mede afhankelijk is van het al of niet uiten van bezwaar daartegen door de wederpartij.

11. Middel II verwijt de rechtbank art. 353 Rv te hebben geschonden door te overwegen dat art. 144 Rv in de procedure in hoger beroep onverkort van toepassing is. Het middel acht dit onjuist, omdat art. 144 Rv in art. 353 Rv niet wordt genoemd. De klacht faalt. Zij ziet over het hoofd dat art. 144 Rv via art. 347 Rv in hoger beroep geldt. De motiveringsklacht van middel II faalt omdat rechtsoordelen niet met succes met motiveringsklachten kunnen worden bestreden. Terecht heeft mr. Barendrecht in zijn dupliek opgemerkt dat middel II niet de klacht bevat dat, gegeven dat art. 144 Rv in appel wèl toepasselijk is, de rechtbank een onjuiste beslissing heeft gegeven door [eiser] niet toe te laten tot het pleidooi. De Hoge Raad zou de kwestie desondanks bij wege van obiter dictum kunnen beslissen. Indien hij dit overweegt en behoefte heeft aan een conclusie op dit punt, ben ik daartoe uiteraard gaarne bereid.

1. Voor de relevante feiten in deze zaak verwijs ik naar HR 29 september 1995, RvdW 1995, 179C met mijn conclusie d.d. 23 juni 1995. Ik roep alleen in herinnering dat het cassatieberoep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om partijen niet tot het pleidooi toe te laten, omdat [eiser] in appel niet voor antwoord heeft geconcludeerd. Daardoor is volgens de rechtbank niet voldaan aan de voorwaarde van (art. 347 jo) art. 144 Rv dat partijen slechts tot de pleidooien mogen worden toegelaten na het "wisselen der conclusiën".

2. De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest de tegen deze beslissing van de rechtbank aangevoerde eerste, tweede en vierde klacht van middel I, alsook middel II verworpen. Thans is nog slechts de derde klacht van middel I aan de orde. Daarin betoogt [eiser] dat de rechtbank het recht heeft geschonden door het verzoek van [eiser] om te pleiten af te wijzen, terwijl de wederpartij geen bezwaar uitte tegen toewijzing en de openbare orde niet met het verzoek is gemoeid.

3. In mijn conclusie van 23 juni 1995 heb ik de klacht niet opgevat als inhoudende de stelling dat de beslissing van de rechtbank om met een beroep op (art. 347 jo) art. 144 Rv [eiser] niet tot het pleidooi toe te laten, hoe dan ook fout is. In mijn interpretatie van de klacht betoogt [eiser] slechts dat de beslissing van de rechtbank fout is omdat de wederpartij zich niet tegen het verzoek heeft verzet en de rechter geen ambtshalve bevoegdheid tot weigeren heeft. Zie ook de schriftelijk toelichting in cassatie, p. 9 waarin art. 144 Rv wordt omschreven als een artikel dat niets dwingend voorschrijft en in de meest letterlijke zin regelend recht biedt. Anders gezegd: volgens mij verdedigt [eiser] in derde klacht van middel I slechts de stelling dat indien de wederpartij zich niet tegen een verzoek tot pleidooi verzet, de rechter zo'n verzoek niet mag afwijzen.

4. In mijn conclusie heb ik deze stelling verworpen en gezegd dat de beslissing op een verzoek tot pleidooi niet mede afhankelijk is van het al of niet uiten van bezwaar daartegen door de wederpartij. In mijn interpretatie was daarmee het lot van de klacht bezegeld. Meer in het bijzonder kon/moest ik in het midden laten:

a ) de vraag of er in cassatie, al of niet bij wege van hypothetische grondslag, van moest worden uitgegaan - zoals [eiser] deed - dat 't Plenkske zich niet tegen het verzoek van [eiser] tot pleidooi had verzet: dat deed er in mijn opvatting immers niet toe;

b) de vraag of de uitleg die de rechtbank aan (art. 347 jº) art. 144 Rv heeft gegeven, hoe dan ook wel juist was: die vraag lag immers m.i. niet in de derde klacht van middel I besloten. Ook middel II bevatte een dergelijke klacht niet. Integendeel zelfs: in middel II wordt nu juist gesteld dat de rechtbank art. 144 Rv buiten toepassing had moeten laten.

5. Desondanks vond ik vraag b de moeite van het bespreken waard. Om die reden heb ik in mijn conclusie geopperd haar bij wege van obiter dictum te beslissen. Ik voelde mij echter niet vrij hierop reeds vooruit te lopen. Uit het vervolg van deze nadere conclusie moge blijken waarom niet.

6. De Hoge Raad heeft in zijn reeds genoemd arrest van 29 september 1995, RvdW 1995, 179C over de derde klacht van middel I als volgt overwogen:

"Deze klacht doet, in verband met art. 48 Rv., de vraag rijzen of in burgerlijke zaken in acht te nemen fundamentele procesrechtelijke beginselen meebrengen dat de rechter het verzoek van één der partijen haar zaak te mogen bepleiten slechts mag afwijzen indien de wederpartij zich tegen toewijzing van het verzoek verzet en dan enkel op grond van daarbij aangevoerde klemmende redenen welke het bij uitzondering afwijzen van zulk een verzoek rechtvaardigen. Deze vraag is niet in het debat van partijen betrokken en ook het Openbaar Ministerie heeft zich niet erover uitgesproken. Dit geeft aanleiding de behandeling van de zaak te heropenen teneinde partijen en het Openbaar Ministerie gelegenheid te geven zich erover uit te spreken."

7. Partijen hebben een nadere schriftelijke toelichting gegeven en zijn bij hun conclusies tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank resp. tot verwerping van het beroep gebleven.

8. De vraag van de Hoge Raad is algemeen geformuleerd. zij kan zowel betrekking hebben op de eerste aanleg - nader te onderscheiden naar kantonrechter en rechtbank - als op het hoger beroep en voorts zowel op de posities van eiser en appellant als op die van gedaagde en geïntimeerde. Het antwoord is voor al deze categorieën niet hetzelfde. Dat komt omdat er gevallen zijn waarin een pleidooi niet zinvol is. Onder meer is hiervan sprake - ik beperk mij tot het hoger beroep - indien de appellant geen memorie van grieven indient. Het Nederlandse stelsel van hoger beroep houdt in dat al hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft beslist en dat niet door grieven bestreden is, in hoger beroep vaststaat. De appelrechter mag in beginsel niet buiten het door de grieven in appel ontsloten gebied om vernietigen. Dit betekent dat een appellant die niet van grieven dient, tijdens een pleidooi niets heeft toe te lichten of op te werpen wat tot de door hem gewenste vernietiging van het vonnis in eerste aanleg kan leiden, tenzij

a ) het vonnis in strijd is met een bepaling van openbare orde. Die moet de appelrechter ambtshalve toepassen. Zie met name Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nr. 23-24 en 43-55;

b) de wederpartij er ondubbelzinnig mee instemt dat de appellant tijdens het pleidooi alsnog grieven formuleert. Zie o.m. HR 11 november 1983, NJ 1984, 298 en HR 26 april 1991, NJ 1992, 407;

c) het als vanzelfsprekend uit de aard van de procedure volgt dat duidelijk is waartegen het hoger beroep zich keert dan wel dat ook nog in een later stadium van de procedure grieven mogen worden aangevoerd (en dit in het concrete geval niet in strijd wordt geoordeeld met de goede procesorde). Ik verwijs naar HR 8 februari 1991, NJ 1992, 406; HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 met verdere gegevens in de noot; Snijders-Wendels, Civiel appel, 1992, p. 69-74 en Ras, t.a.p., 1995, p. 38;

d) appellant zijn eis wil vermeerderen met een vordering die niet reeds in eerste aanleg is afgewezen of in het verlengde daarvan ligt. Indien de wederpartij hiertegen geen bezwaar maakt of indien het bezwaar wordt verworpen, heeft de appellant er belang bij zijn eisvermeerdering bij pleidooi te kunnen toelichten.

9. Geen uitzondering vormt m.i. de bevoegdheid van appellant om in de loop van de procedure, tot en met het pleidooi, nieuwe feiten te stellen, omdat nieuwe feiten zich moeten bewegen binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Indien die grenzen niet getrokken zijn, hebben nieuwe feiten geen zin dan wel - meer waarschijnlijk - komen ze neer op een grief die als tardief moet worden gepasseerd. Hetzelfde geldt voor het bij pleidooi alsnog willen doen van een bewijsaanbod.

10. Mitsdien zal een appelrechter die geconfronteerd wordt met een verzoek tot pleidooi van een appellant die niet van grieven heeft gediend, dit verzoek moeten weigeren, tenzij zich één van de genoemde uitzonderingen voordoet. Het ligt in de rede dat de rechter, alvorens te beslissen, zich omtrent de mogelijke uitzonderingen met partijen zal verstaan. Hij is echter niet afhankelijk van een verzoek van de wederpartij om pleidooi te weigeren, maar moet dit ambtshalve doen zodra hij heeft vastgesteld dat zich geen van de uitzonderingen voordoet. Het behoort immers tot zijn taak de voortgang van de procedure te bewaken - hierover onder meer P. Smits, Rechterlijke voortgangscontrole in het licht van art. 6 EVRM, TCR 1995, p. 11-15 -: een pleidooi dat toch niets kan opleveren, leidt alleen maar tot nodeloze vertraging en tot vergeefs gemaakte kosten. Daarvoor is het hoger beroep niet bestemd.

11. Anders ligt de situatie voor een geïntimeerde die niet van antwoord heeft gediend. Ingevolge de devolutieve werking van het appel mag de appelrechter in zo'n geval de grieven niet zonder meer juist achten, maar moet hij deze onderzoeken en het vonnis toetsen mede aan de hand van alles wat in eerste aanleg door partijen over het door de grieven bestreken onderwerp is aangevoerd. Daarnaast moet de appelrechter, indien het verloop van de appelprocedure daartoe aanleiding geeft, ambtshalve niet prijsgegeven gronden en weren in aanmerking nemen. Meestal zal het niet van antwoord dienen het gevolg zijn van het feit dat geïntimeerde in appel verstek heeft laten gaan, maar het voorgaande geldt ook in gevallen dat hij wel is verschenen, maar om andere redenen geen memorie van antwoord heeft genomen (HR 6 januari 1989, NJ 1989, 548, m.o. WHH).

12. Voorts betekent de devolutieve werking van het appel dat een geïntimeerde die is verschenen, een volwaardige tweede kans heeft om zijn processtandpunt opnieuw vorm en inhoud te geven. Concreet houdt dit in dat hij in alle fasen van de appelprocedure - memorie van antwoord, akten en nadere conclusies indien deze worden toegestaan, conclusies na deskundigen- bericht of getuigenverhoor en tijdens het pleidooi - nieuwe feiten, nieuwe weren, nieuwe stellingen mag opwerpen en een bewijsaanbod mag doen.

13. Daarnaast geldt dat een geïntimeerde die oorspronkelijk eiser was, tot en met het pleidooi zijn eis mag wijzigen of aanvullen, zij het dat de wederpartij hiertegen bezwaar kan maken en de rechter dan het bezwaar moet toetsen aan de goede procesorde.

14. De combinatie van al deze elementen van de devolutieve werking van het appel leidt tot de conclusie dat de memorie van antwoord niet het allesbepalende stuk is voor de positie van geïntimeerde en dat het evenmin de laatste gelegenheid is om zijn standpunt in appel te (her)formuleren. De beslissing van de rechtbank in het onderhavige geval is hiermee in strijd.

15. Laat ik ter (nadere) toelichting van dit standpunt een vergelijking trekken met twee andere gevallen. Het eerste is dat van een geïntimeerde die verstek heeft laten gaan. Gesteld dat hij dit verstek zuivert nadat bij tussenarrest een bewijslevering is gelast. Hij zal dan niet alsnog een memorie van antwoord kunnen nemen, maar zou hij daarom ook uitgesloten moeten zijn van een conclusie na bewijslevering, het bij akte in het geding brengen van stukken, een eventuele comparitie en van het pleidooi? Ik kan dat niet inzien, omdat dan van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek niet veel zou overblijven.

16. In het tweede geval heeft geïntimeerde geen verstek laten gaan, maar, net als in het onderhavige geval, niet van antwoord gediend. Gesteld dat er bij tussenarrest een bewijslevering wordt gelast. Zou dan de geïntimeerde alleen omdat hij niet van antwoord heeft gediend, ook uitgesloten moeten zijn van een conclusie na bewijslevering, het bij akte in het geding brengen van stukken, een eventuele comparitie en van het pleidooi? Of zou hij in een dergelijk geval alleen van het pleidooi moeten worden uitgesloten in verband met het bepaalde in art. 144 Rv zoals de rechtbank dit artikel in het onderhavige geval heeft uitgelegd?

17. Ik beantwoord beide vragen ontkennend. Het niet dienen van antwoord wordt niet gesanctioneerd met uitsluiting van verdere proceshandelingen, ook niet alleen van het pleidooi. Art. 347 jo art. 144 Rv gaat uit van de normale situatie dat er een schriftelijke stukkenwisseling in appel tussen partijen plaatsvindt. Dat wil echter niet zeggen dat een memorie van antwoord ook een voorwaarde is voor toelating van geïntimeerde tot het pleidooi. Ook zonder memorie van antwoord heeft de geïntimeerde een standpunt waarmee de appelrechter rekening moet houden - zie hiervoor nr. 11 t/m 14 -: alles wat hij in eerste aanleg heeft gezegd over het onderwerp van de grieven, de niet prijsgegeven weren en gronden en voorts hetgeen in de eventuele verdere stukkenwisseling ter sprake wordt gebracht, waaronder mogelijk een bewijsaanbod en een wijziging van eis.

Dit is ook het cruciale verschil met de eerste aanleg. De gedaagde die niet van antwoord dient, is zijn recht kwijt om principaal verweer te voeren. In appel is dit niet zo indien de geïntimeerde reeds in eerste aanleg zijn standpunt heeft kenbaar gemaakt: de appelrechter moet daarmee ambtshalve rekening houden.

18. Een geïntimeerde kan er groot belang bij hebben een en ander bij pleidooi te kunnen toelichten en uitwerken. Bijvoorbeeld zal dit het geval zijn ten aanzien van aspecten van de zaak die in eerste aanleg niet voldoende zijn besproken of mogelijk nog te onduidelijk zijn omdat het debat zich op andere onderwerpen heeft geconcentreerd. Alleen reeds deze omstandigheid staat aan de beperkende uitleg die de rechtbank aan (art. 347 jº) art. 144 Rv heeft gegeven in de weg. Bovendien staat hieraan in de weg hetgeen ik heb gezegd over de betrekkelijk ruime marges waarbinnen - als gevolg van de devolutieve werking van het appel - een geïntimeerde tot en met het pleidooi zijn standpunt mag bijstellen of aanscherpen.

19. Hier komt bij dat een zo strikte opstelling als die van de rechtbank niet nodig is. Natuurlijk dient de door de wetgever bepaalde ordening van het debat in appel waarin eis en verweer zoveel mogelijk in een éénmalige stukkenwisseling worden vastgelegd, te worden gevolgd, maar hierboven bleek al - en het "zoveel mogelijk" wijst daar ook op - dat ook daarna het debat binnen zekere grenzen nog kan worden voortgezet, uitgebreid of gewijzigd. Wel moet gewaakt worden tegen misbruik, maar wat dit betreft zijn er andere, betere, want meer evenwichtige manieren dan die welke de rechtbank heeft gehanteerd. Ik doel met name op de goede procesorde. Daaraan heeft de rechter voldoende houvast om een geïntimeerde die in zijn pleidooi te veel nieuwe feiten, stellingen en weren opwerpt en daarmee hetzij de appellant voor verrassingen plaatst, hetzij de procedure naar nog niet in de stukken geïndiceerde paden wil brengen, tot de orde te roepen. Het spreekt voor zich dat in het algemeen de geïntimeerde die niet van antwoord heeft gediend, eerder dan een geïntimeerde die dit wel heeft gedaan het risico loopt dat tijdens het pleidooi naar voren gebrachte feiten en stellingen als nieuw worden aangemerkt en wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. Die sanctie lijkt mij terecht, maar ook voldoende.

Zeker is deze sanctie voldoende indien akte van niet-dienen wordt verleend op een moment dat geïntimeerde (op grond van het rolreglement) meende nog recht te hebben op een laatste peremptoir uitstel, met andere woorden in gevallen waarin het niet tijdig van antwoord dienen berust op een misverstand of op een verschil in interpretatie van het rolreglement. Zie bijvoorbeeld HR 10 september 1993, NJ 1994, 507 (HJS) .

20. Er is nóg een argument dat pleit tegen de beslissing van de rechtbank. Het hangt samen met het volgende. In de Nederlandse regeling van de rechtbank-procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep is het recht op pleidooi als een normaal bestanddeel ingebouwd. Zodra een partij te kennen geeft pleidooi te wensen, moet dit worden toegestaan. Het is het enige mondelinge element in de dagvaardingsprocedure waarop partijen aanspraak kunnen maken. Daarnaast heeft de rechter te allen tijde de bevoegdheid partijen mondeling te horen door het gelasten van een comparitie van partijen. Het belang dat gehecht wordt aan het mondelinge element in de dagvaardingsprocedure is sterk toegenomen. Met name komt dit tot uitdrukking in de verplichting van de eerste

21. Indien een geschil in eerste en enige instantie door een rechterlijk college beoordeeld wordt en er zowel vragen over het recht als over de feiten kunnen rijzen, is het vaste rechtspraak van het EHRM dat in dat geval art. 6 lid 1 EVRM een aanspraak op een "oral hearing" garandeert (par. 20-22 Fredin c. Zweden en par. 43-44 Fisher c. Oostenrijk), tenzij de betrokken partij hiervan afstand heeft gedaan (par. 67 Hákansson en Sturesson). In appel geldt de aanspraak niet onverkort, maar is zij afhankelijk van de bevoegdheden van de appelinstantie. Blijken deze beperkt te zijn tot bijvoorbeeld rechtsvragen, dan is een "oral hearing" niet verplicht (mits er wel in eerste aanleg een mondelinge zitting is gehouden). Strekken de bevoegdheden van de appelrechter zich evenwel in volle omvang uit tot rechtsvragen en feitelijke vragen, dan hangt de aanspraak op een "oral hearing" af van de omstandigheden van het geval. Meer in het bijzonder moet hierbij gelet worden op het belang van de zaak en op de behoefte van de appelrechter om opheldering te krijgen over de feiten. Ik verwijs kortheidshalve naar de genoemde literatuur waarin tevens verdere gegevens zijn opgenomen.

22. Zonder dit verder uit te werken, lijkt het mij dat tegen deze achtergrond een wettelijke aanspraak op pleidooi zoals art. 347 jº art. 144 Rv die als normaal bestanddeel van de appelprocedure kent, niet zo beperkend mag worden uitgelegd als de rechtbank in de onderhavige zaak heeft gedaan. Met name mag dit niet vanwege de omstandigheid dat ook voor een geïntimeerde die niet van antwoord heeft gediend, een pleidooi zinvol kan zijn in verband met de bijzonderheden van de devolutieve werking van het appel (hierboven nrs. 11-14 en nr. 17- 18).

23. Op grond van het voorafgaande beantwoord ik de door de Hoge Raad in zijn arrest van 29 september 1995, RvdW 1995, 179C gestelde vraag voor het onderhavige geval als volgt: een met de devolutieve werking van het appel strokende uitleg van art. 347 jº art. 144 Rv, mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM en het daarin begrepen recht op (onder omstandigheden) een "oral hearing", brengt mee dat een geïntimeerde die daarom verzoekt, naar Nederlands recht in een dagvaardingsprocedure aanspraak heeft op pleidooi, ook indien geen memorie van antwoord is genomen. De rechter mag het verzoek niet weigeren, ook niet als de wederpartij daarom vraagt. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan ik mij voorstellen dat de appelrechter anders mag beslissen, meer in het bijzonder wanneer het verzoek om te pleiten in het concrete geval neerkomt op misbruik van recht.

Dat in beginsel het omgekeerde geldt indien het de appellant is die pleidooi vraagt zonder eerst van grieven te hebben gediend, heb ik al uiteengezet in nr. 10 van deze nadere conclusie.

24. Dit antwoord impliceert dat ik nog steeds - zie mijn conclusie van 23 juni 1995 - van mening ben dat in het onderhavige geval ook [eiser]' derde klacht van middel I faalt en dat mitsdien zijn cassatieberoep moet worden verworpen. De klacht poneert een rechtsopvatting die precies het tegenovergestelde inhoudt van ik als geldend recht beschouw. Ook met behulp van art. 48 Rv is deze tegenstelling in cassatie m.i. niet glad te strijken: het zou neerkomen op ambtshalve cassatie. Zie overigens over de moeizame afbakening van de uitleg van het cassatiemiddel en de verplichte of verboden aanvulling van rechtsgronden in cassatie Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 135 en 154.

25. Ook de Hoge Raad trekt een grens, zowel aan de uitleg van de klacht als aan de aanvulling van rechtsgronden. Ik begrijp althans zijn vraag in het arrest van 29 september 1995 aldus dat ook hij de derde klacht niet opvat in de zin dat als de op (art. 347 jº) art. 144 Rv gebaseerde beslissing van de rechtbank hoe dan ook fout is, cassatie moet volgen, maar slechts dat cassatie (mogelijk) moet volgen indien de beslissing fout is omdat fundamentele rechtsbeginselen meebrengen dat alleen na een klemmend bezwaar van de wederpartij de rechter pleidooi mag weigeren. Anders gezegd: de uit deze vraag blijkende, binnen de door de klacht ontsloten, aanvulling van rechtsgronden in cassatie is beperkt tot de toevoeging van fundamentele rechtsbeginselen en van de klemmendheid van het bezwaar van de wederpartij. Alleen wanneer de Hoge Raad alsnog tot een ruimere uitleg van de klacht zou besluiten, zou het cassatieberoep gegrond zijn.

26. Ik besluit met een enkele, voor de beslissing in het onderhavige geval overigens niet relevante, opmerking over de eerste aanleg. Alleen wanneer de gedaagde niet van antwoord dient, zal de rechter pleidooi moeten weigeren. Dit houdt verband met de eis tot concentratie van het verweer in de conclusie van antwoord. De gedaagde die dit niet doet, verliest het recht daarop. Daarentegen staat m.i. het niet dienen van repliek of dupliek niet aan het toelaten tot het pleidooi in de weg, zij het dat ook dan degene die niet geconcludeerd heeft zich in een moeilijke(r) positie heeft gemanoeuvreerd om nog veel nieuws toe te voegen aan hetgeen hij al gesteld heeft. Zijn positie is in dit opzicht vergelijkbaar met die van een geïntimeerde die niet heeft geantwoord. In eerste aanleg speelt het recht op een "oral hearing" van art. 6 EVRM sterker dan in appel. Dit heeft konsekwenties voor de kantongerechtsprocedure waarin geen recht op pleidooi bestaat. Indien in een concreet geval die procedure louter schriftelijk is verlopen, zal de kantonrechter m.i. op grond van art. 6 EVRM in beginsel een verzoek tot pleidooi niet mogen afwijzen.