Parket bij de Hoge Raad, 25-09-1998, ECLI:NL:PHR:1998:7, 16724

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

1) [eiser 1]2) [eiser 2]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, die ook in cassatie tot uitgangspunt kunnen dienen.

Bij overeenkomst d.d. februari 1992 hebben eisers tot cassatie, [eisers] met ingang van 1 maart 1992 van verweerder in cassatie, [verweerder] , gehuurd de bedrijfsruimte, bestaande uit een horeca-inrichting met bovenverdieping aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] voor de duur van 23 maanden en 3 weken tegen een huurprijs van f 8.500,- per kwartaal.

Nadat [verweerder] aanvankelijk bij brief van d.d. 11 januari 1994 van zijn raadsman mr Graafstal de huurovereenkomst tegen 22 februari 1994 had opgezegd wegens verloop van de overeengekomen duur, hebben onderhandelingen tussen partijen vervolgens ertoe geleid dat zij op 4 februari 1994 terzake de genoemde bedrijfsruimte een huurovereenkomst zijn aangegaan met ingang van 22 februari 1994 voor de duur van wederom 23 maanden en 3 weken tegen een huurprijs van f 680,-, wekelijks bij vooruitbetaling te voldoen.

De bepalingen van deze huurovereenkomst, die op onderdelen afwijken van de bepalingen van de eerdere huurovereenkomst, houden in, voor zover van belang:

'2. De verhuurde bedrijfsruimte zal, wat betreft de benedenverdieping, gebruikt worden als eetcafé, cafetaria en (...) een bargedeelte, terwijl de bovenverdieping zal dienen als opslagruimte voor de zakelijke aangelegenheden van het eetcafé.

Harde muziek (...) is niet toegestaan en het niveau van het geluid dient zodanig te zijn, dat in de woonkamer van verhuurder aan de achterzijde op de eerste verdieping die muziek niet hoorbaar is, en bij gebreke daarvan zijn huurders in overtreding en een boete verschuldigd van f 250,- per gelegenheid.

(...)

Mocht niet tijdige betaling van een termijn voorliggen, dan heeft verhuurder het recht om te eisen, dat alsnog binnen veertien dagen na daartoe strekkende opgave, een waarborgsom wordt gestort, overeenkomend met het verschuldigde terzake van drie maanden huur.'

In de bedrijfsruimte werd door [eisers] een cafetaria annex eetcafé onder de naam 'Eetcafé [A] ' geexploiteerd. Zij hebben daarvoor investeringskosten gemaakt.

In het kader van die exploitatie hebben [eisers] op de inrit naast het gehuurde, eigendom van [verweerder] , in de jaren 1992, 1993 en 1994 een terras met enkele tafeltjes gehouden.

In plaats van de oorspronkelijk ter plaatse van het terras aanwezige pergola, die de inrit van [verweerder] deels blokkeerde, is op kosten van [eisers] en [verweerder] gezamenlijk een zonnescherm over de gehele lengte van het terras aangebracht.

Bij aangetekende brief van mr Graafstal d.d. 11 januari 1995 aan [eisers] heeft [verweerder] gewag gemaakt van verscheidene perikelen tussen partijen, waaronder achterstand in de betaling van de huur, en daarbij [eisers] gesommeerd om de in artikel 13 van de huurovereenkomst bedoelde waarborgsom te betalen. Voorts is [eisers] bij die brief aangezegd dat [verweerder] de huurovereenkomst tegen 15 februari 1996 daadwerkelijk beëindigt.

[eisers] hebben de waarborgsom niet betaald.

In de nacht van 23 op 24 januari 1996 heeft in het gehuurde brand gewoed.

2) Bij dagvaarding van 25 april 1995 hebben [eisers] bij de Kantonrechter te Harderwijk een verzoek ingediend tot indeplaatsstelling van [naam] als huurders van de bedrijfsruimte.

Na wijziging van eis hebben [eisers] gevorderd:

met veroordeling van [eisers] . in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 mei 1996 in conventie de vorderingen onder a, b en d toegewezen en de vordering onder c afgewezen. In reconventie is slechts de vordering onder 4 toegewezen; het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3) Tegen dit vonnis heeft [verweerder] tijdig hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Zutphen. Hij heeft daarbij gevorderd dat in conventie [eisers] alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard althans dat de vorderingen hun worden ontzegd c.q. dat deze worden afgewezen.In reconventie heeft hij primair gevorderd dat

subsidiair

4) Tegen dit vonnis hebben [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en verschillende subonderdelen. Het middel is schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Onderdeel 1.2 - onderdeel 1.1 geeft slechts de bestreden overweging weer - klaagt over de onbegrijpelijkheid van r.o. 7.8 waar de rechtbank er kennelijk vanuit gaat dat [verweerder] gesteld zou hebben dat [eisers] vanaf 1 juli 1995 (in het geheel) geen huur meer hebben betaald. Onderdeel 1.3 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in dezelfde overweging dat [eisers] die stelling niet gemotiveerd hebben weersproken; het onderdeel voert aan dat [eisers] de stelling niet konden weerspreken omdat ze een dergelijke stelling niet in de stukken hebben gelezen.In de conclusie van antwoord heeft [verweerder] aangevoerd (nr. 20) dat [eiser 1] steevast de huur te laat blijft betalen en dat er aldus voortdurend achterstand is. Bij conclusie van dupliek (nr. 27), gedateerd 26 juli 1995 heeft [verweerder] toegevoegd dat [eiser 1] gemiddeld drie weken achterloopt en dat er thans een achterstand is met betrekking tot de weken 27, 28, 29 en 30. In de memorie van grieven (nr. 7), gedateerd 18 juli 1996, stelt [verweerder] dat de huurachterstand nog steeds niet, althans niet geheel is voldaan en dat [eiser 1] en zijn vrouw de huur niet betalen; hij verbindt daaraan de vordering geïntimeerden te veroordelen tot betaling van achterstallige huurtermijnen voor de periode vanaf 1 juli 1995 tot aan het tijdstip dat de huur beëindigd zal zijn (p. 11 sub 4; zie boven onder 3, nr. 3). Hiertegenover hebben [eisers] in de memorie van antwoord volstaan met een eenvoudige ontkenning (nrs. 14 en 46) en voorts aangevoerd (nr. 49):

'In de brief van de raadsman van appellant van 11 januari 1995 is een huurachterstand van 3 termijnen genoemd. Geintimeerden hebben destijds ontkend dat er sprake was van een achterstand. Appellant heeft de betreffende achterstand ook nimmer gespecificeerd, ook niet bij de brief van 17 februari 1995.'

Tegen deze achtergrond zijn de vaststellingen en gevolgtrekkingen van de rechtbank m.i. niet onbegrijpelijk, zodat de onderdelen tevergeefs worden voorgesteld.

6) Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat geen klacht - is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de tekortkomingen van [eisers] de ontbinding rechtvaardigen. Aangevoerd wordt dat de rechtbank bij de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is, heeft nagelaten de ernst van de tekortkoming af te wegen tegen het belang van de huurders bij het voortbestaan van de huurovereenkomst.

Onderdeel 2.3 acht het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Art. 7A:1636 BW (dat naar het voorbeeld van art. 1623n bij Wet van 4 juni 1981, Stb. 331 is ingevoerd; zie Asser- Abas 5-II, nr. 326, Dozy/Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1994, p. 327; Smit/Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 1997, p. 236) bepaalt dat ontbinding van de overeenkomst op de grond dat de huurder zijn verplichtingen niet nakomt, slechts door de rechter kan geschieden. Daarbij moet zijn voldaan aan de voorwaarden voor ontbinding wegens wanprestatie in het algemeen (art. 6:265 BW) . Vgl. Asser-Abas 5- II, nr. 328; Dozy/Jacobs, a.w., p. 124.

Bij de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt moet rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder de aard van de overeenkomst en de belangen der partijen over en weer (vgl. HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715). Zo is het mogelijk dat aan een schuldenaar een reeks tekortkomingen kan worden verweten, die elk op zich zelf niet belangrijk zijn, maar wel in haar geheel, zoals het voortdurende in gebreke zijn met de betaling van huurtermijnen. Vgl. HR 29 oktober 1971, NJ 1972, 40 m.nt. GJS; Asser-Hartkamp 4-II, nr. 516; Hartlief, Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 10 bij art. 265; Bakels, Ontbinding bij wederkerige overeenkomsten, diss. Leiden 1993, p. 283/284.

Door HR 30 november 1984, NJ 1985, 232 is beslist dat bij de beoordeling of een wanprestatie voldoende is om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen het gewicht van de tekortkoming moet worden afgezet tegen het woonbelang van de huurder. Het ging hier om de ontbinding van een huurovereenkomst betreffende woonruimte. Smit/Evers (a.w., p. 236) merken op dat de noodzaak voor een financieel zwakke partij om over woonruimte te beschikken niet vergelijkbaar is met de behoefte van een huurder, die de huurprijs van bedrijfsruimte niet betaalt. Niet valt in te zien volgens deze schrijvers waarom een verhuurder gedwongen zou kunnen worden een financieel zwakke partij hulp te verlenen bij een niet of nauwelijks renderende bedrijfsvoering.

In genoemd arrest van 1984 wordt overigens nog overwogen dat de huurder concreet moet aangeven waarin zijn belang is gelegen. Dat strookt ook met de regel uit HR 24 december 1993, NJ 1994, 317: 'Dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is dat de rechter daarin aanleiding kan vinden de vordering tot ontbondenverklaring af te wijzen, is een uitzondering op de regel dat wanprestatie ontbondenverklaring wettigt, op welke uitzondering de in gebreke zijnde schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (vgl. HR 25 juni 1971, NJ 1971, 398)'.M.i. mist de klacht feitelijke grondslag. In het oordeel dat de tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, ligt besloten dat de rechtbank de tekortkoming voldoende ernstig heeft bevonden. Het vonnis biedt geen aanleiding te veronderstellen dat de rechtbank het hierboven opgemerkte, met name de noodzaak rekening te houden met het belang van de huurder bij voortzetting van de huur, heeft miskend. Dat blijkt m.i. ook uit de volgende overweging (7.12) waarin de rechtbank overweegt dat de huurovereenkomst per 24 januari 1996 wordt ontbonden omdat gesteld noch gebleken is dat [eisers] sinds de brand op die datum nog feitelijk genot van het gehuurde hebben gehad. Weliswaar hebben [eisers] in het kader van het verzoek om indeplaatsstelling aangevoerd dat hun belang erin is gelegen de gedane investeringen van tenminste f 175.000,- terug te verdienen, maar bij conclusie van antwoord (sub 12) heeft [verweerder] dit bedrag betwist, stellende dat het, gelet op de financiële situatie (flinke huurachterstand) en gelet op het feit dat [eiser 1] de horeca-inrichting geheel ingericht ontving, onmogelijk is dat [eiser 1] tot een dergelijk bedrag investeringen heeft verricht. Nu het pand door brand is verwoest, is dat belang in ieder geval niet meer aanwezig en voor het overige hebben [eisers] niet concreet aangevoerd waarin hun belang gelegen zou zijn.Voor het overige is de waardering van de omvang en het gewicht der wanprestatie in het kader van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, een beslissing van feitelijke aard (vgl. Contractenrecht VI (Grootveld), nr. 1098) die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De rechtbank heeft de achterstand in de betaling van de huurpenningen, het plaatsen van de vuilniscontainer op de inrit en de geluidsoverlast in onderlinge samenhang bezien als tekortkomingen aangemerkt, die de ontbinding kunnen rechtvaardigen. Dat is m.i. niet onbegrijpelijk. Vgl. HR 29 oktober 1971, NJ 1972, 40 m.nt. GJS. Zie over wanbetaling nog de jurisprudentie genoemd in Dozy/Jacobs, p. 170 en Contractenrecht VI, nr. 1109.Ik meen dan ook dat de onderdelen 2.2 en 2.3 tevergeefs zijn voorgesteld.Onderdeel 2.4 mist m.i. feitelijke grondslag, gelet op het sub 6 opgemerkte.

7) Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 7.7 waarin de rechtbank heeft overwogen:

' Meiling [verweerder] erkend dat hij het gebruik van het terras een keer onmogelijk heeft gemaakt door de terras- stoelen en -tafels onder zich te nemen. Hij stelt daarbij dat de Bruin [eisers] spullen aanstonds hebben teruggezet. De Bruin [eisers] dit verweer onweersproken gelaten. Zij hebben evenzeer nagelaten hun stellingen te concretiseren. Evenmin hebben zij een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Hieruit volgt dat de feitelijke grondslag van de vordering van de Bruin [eisers] conventie tot vergoeding van schade op te maken bij staat, niet is komen vast te staan zodat deze vordering alsnog zal worden afgewezen.'

De beslissing tot afwijzing van de vordering van de Bruin [eisers] vergoeding van schade op te maken bij staat wordt onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd geacht. De rechtbank heeft volgens het onderdeel miskend dat voor de toewijzing van de vordering strekkende tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is dat aannemelijk is dat schade is geleden.Het is vaste rechtspraak dat voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt (HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH; HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321; HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 m.nt. PAS en HR 20 maart 1998, RvdW 1998, 70).De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat de aannemelijkheid van schade niet is komen vast te staan. Ik acht deze gevolgtrekking niet onbegrijpelijk, daar De Bruin [eisers] hun eventuele schade op geen enkele wijze hebben gespecificeerd en anderzijds de stelling van Meiling in [verweerder] conclusie van dupliek (nr. 23)

'Juist is het, dat Meiling voortdurend heeft [verweerder], onder verwijzing naar de bepalingen van het huurkontrakt, en ter reserve van zijn rechten, het gebruik van het terras ook wel eens onmogelijk heeft gemaakt. Meiling plaatste dan de [verweerder] elders, maar De Bruin zette nog sneller [eiser 1] zaken weer terug.'

niet hebben weersproken (ook niet in de in het onderdeel genoemde passage van de memorie van antwoord, nr. 41).

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,