Parket bij de Hoge Raad, 18-05-1999, ZD1332, 109.072

mr Keijzer

Conclusie inzake

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

"de op de lijst van getuigen vermelde getuige [getuige] is niet verschenen. (...)

De raadsvrouw van verdachte deelt mede – zakelijk weergegeven -: Ik zie niet af van de getuige [getuige] , omdat hij een belangrijke getuige is. Ik beschik niet over gegevens met betrekking tot de verblijfplaats van [getuige] . Ik dacht dat hij nog gedetineerd zat. Misschien is hij terug gegaan naar Marokko.

De voorzitter houdt de raadsvrouw voor dat de verdediging het mede als haar taak kan zien om de verblijfplaats van een getuige die ten behoeve van de verdediging wordt opgeroepen te achterhalen en op te geven."

15. Het bestreden arrest houdt omtrent de oproeping van [getuige] in (blz. 7 sub 5):

"Het opnieuw oproepen van [getuige] wordt nutteloos geacht, aangezien het opgegeven adres [a-straat 2] te [plaats] niet bestaat, [getuige] niet in de bevolkingsadministratie van de gemeente [plaats] is opgenomen, niet gedetineerd is en ook de raadsvrouw van verdachte niet beschikt over gegevens met betrekking tot de verblijfplaats van [getuige] ."

16. Het Hof heeft als bewijsmiddel 11.6 gebezigd het aldaar genoemde proces-verbaal, voorzover inhoudende de aldaar weergegeven verklaring van N.N., afgelegd op 19 april 1995 te 08.50 uur.

Als bewijsmiddel 11.7 heeft het Hof gebezigd het aldaar genoemde proces-verbaal, voorzover als relaas van verbalisanten inhoudende:

"Op 19 april 1995 te 08.50 uur werd door ons in het bureau van politie te [plaats] [getuige] verhoord. Hiervan is een afzonderlijk proces-verbaal van verhoor opgemaakt waarin [getuige] vrijwillig een belastende verklaring aflegde tegen de hem bekende [verdachte] . De verdachte [getuige] wenste met nadruk dat in dit proces-verbaal van verhoor niet zijn personalia werd opgenomen, waaraan wij voldeden. Na afsluiting van het verhoor werd de verklaring van de verdachte [getuige] door hem ondertekend."

Met betrekking tot de bewijsvoering heeft het Hof onder meer overwogen:

"In het licht van de gebleken onmogelijkheid om [getuige] daadwerkelijk een oproeping als getuige te doen toekomen en in dat van de overige omstandigheden acht het hof het gebruik van de verklaring van de anoniem gehoorde persoon, die volgens opgave van de politie [getuige] was (bewijsmiddel 11.6 en 11.7) toelaatbaar."

17.Tegen de achtergrond van de hiervoren vermelde inhoud van de processen-verbaal der terechtzittingen in eerste aanleg, die waarschijnlijk maakt dat [getuige] zich verder schuil wenste te houden, acht ik, anders dan de steller van het middel blijkens zijn in de toelichting op het middel onder 7 vervatte klacht, 's Hofs oordeel dat oproeping van [getuige] nutteloos was niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. Gelet op 's Hofs niet onbegrijpelijke vaststelling dat N.N. dezelfde persoon is als de in eerste aanleg als getuige verschenen [getuige] , is de aan het middel ten grondslag liggende stelling, dat bewijsmiddel 11.6 moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344, derde lid, Sv, onjuist.

19. 's Hofs beslissing tot het voor het bewijs bezigen van de door [getuige] ten overstaan van de politie afgelegde verklaring acht ik niet onbegrijpelijk, en, in aanmerking genomen - dit behoort kennelijk tot de door het Hof bedoelde "overige omstandigheden" – dat [getuige] reeds in enig stadium van het geding, namelijk ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 mei 1996, op initiatief van de verdediging ter terechtzitting is gehoord, toereikend gemotiveerd. Dat [getuige] toen heeft geweigerd een verklaring af te leggen betekent geen inbreuk op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht (vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C). De in de toelichting op het middel onder 6 vervatte klachten falen derhalve eveneens.

20. Alle klachten van het middel zijn dus vruchteloos voorgesteld.

21. Het derde middel bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel keert zich met een beroep op art. 8 EVRM tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard dan wel dat er sprake is van onrechtmatige bewijsgaring.

Het tweede onderdeel van het middel betreft ’s Hofs afwijzing van het verzoek tot integrale inzage van de observatieverslagen, welke beslissing de steller van het middel in strijd acht met art. 6 EVRM.

22.Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 1997 (pleitnotities) is aldaar een verweer gevoerd dat door het Hof op blz. 1 en 2 van het bestreden arrest als volgt is samengevat:

"Door de verdediging is tijdens de laatste terechtzitting van het hof aangevoerd dat uit de overgelegde 77 observatieverslagen blijkt dat op een ongekend langdurige en intensieve wijze observatie heeft plaatsgevonden. Er zou sprake zijn van ongeveer 66 observatiedagen en 90 woningobservaties. Hierdoor zou op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, beschermd in art. 10 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM, op een meer dan beperkte schaal inbreuk zijn gemaakt. Voorts zouden meer observaties op verdachte hebben plaatsgevonden dan uit de overgelegde verslagen blijkt; ten bewijze daarvan heeft de raadsvrouwe een aantal door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen aangehaald. Een en ander zou misleidend zijn. Ook zouden de methodes waarmee is geobserveerd onduidelijk zijn gebleven en zou de mogelijkheid niet zijn uitgesloten dat door anderen dan door politiefunctionarissen is geobserveerd. Verder zou door de 'geforceerde' wijze van afsluiting van het voorgaande […]-onderzoek niet zijn te achterhalen op welke wijze en hoe intensief de observaties van verdachte in die periode zijn geweest."

23.De eerste klacht van het eerste onderdeel van het middel, vervat in de toelichting op het middel onder 2 en 3, keert zich tegen 's Hofs navolgende overweging:

"Bij brief van 10 februari 1992 heeft de R-C aan verdachte meegedeeld, dat tegen hem een gerechtelijk vooronderzoek liep. Een afschrift van de vordering van de Officier van Justitie, inhoudende de feiten ter zake waarvan verdenking bestond, werd in afschrift aan verdachte toegezonden. De R-C berichtte voorts dat hij voornemens was het gerechtelijk vooronderzoek (in het zogenaamde […]-onderzoek) kort nadien te sluiten. Op 6 maart 1992 werd aan verdachte de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek naar zijn betrokkenheid bij drugshandel betekend. Verdachte heeft de bevoegdheid kunnen uitoefenen tot het verzoeken van heropening van het gvo. Dit heeft hij niet gedaan. Naar zijn eigen opgave (p-v zitting rechtbank 23 april 1996, p. 5) had hij ook geen behoefte om een raadsman te raadplegen. Dat thans niet meer te achterhalen is op welke wijze en hoe intensief de observaties op verdachte in de periode van het […]-onderzoek zijn geweest moet voor rekening van verdachte blijven."

24. Door het in zijn arrest (op blz. 5, en ook als bewijsmiddel 1) weergeven van de inhoud van het zogenaamde stamproces-verbaal van [verbalisant] , waarop in de toelichting op het middel onder 2 wordt gedoeld, heeft het Hof het volgende vastgesteld: In het kader van het zogenaamde […]-onderzoek is op 2 april 1990 een gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte geopend, dat betrekking had op overtredingen van de Opiumwet in de periode van 1 januari 1984 tot 1 april 1990. Het bleek dat [betrokkene 1]³ nauw samenwerkte met de verdachte. Omdat resultaten uit het […]-onderzoek niet voldoende waren om te komen tot een succesvolle strafvervolging van de verdachte werd het gerechtelijk vooronderzoek tegen hem op 25 februari 1992 gesloten. Naar aanleiding van de eerder verrichte strafrechtelijke onderzoeken en de bij de regionale criminele inlichtingendienst van de regio Gelderland-Midden binnengekomen informatie werd in januari 1992 besloten een nieuw onderzoek te starten. Tegen de verdachte werd op 26 februari 1992 een nieuw gerechtelijk vooronderzoek geopend, betreffende overtredingen van de Opiumwet in de periode 13 februari 1992 t/m 26 februari 1992).

25. 's Hofs in de toelichting op het middel onder 2 aangevallen overweging, dat het niet meer kunnen achterhalen van de wijze en de intensiteit van het observeren van de verdachte in de periode van het […]-onderzoek voor rekening van de verdachte moet blijven, dient aldus te worden verstaan dat naar 's Hofs oordeel, in aanmerking genomen dat het […]-onderzoek geen betrekking had op de in de onderhavige zaak telastegelegde feiten, de verdediging bij na het onherroepelijk worden van de sluiting van het eerste gerechtelijk vooronderzoek nog bewaard blijven van de gegevens omtrent de methode en de intensiteit van de daarin verrichte observaties geen rechtens te respecteren belang heeft.

26. In aanmerking genomen dat het Hof (a) op blz. 5 van zijn arrest genoegzaam heeft vermeld tot welke verdenking jegens de verdachte het afgesloten onderzoek heeft geleid, (b) op blz. 11-13 van zijn arrest uitvoerig de gronden heeft opgegeven waarop de Rechter-Commissaris is overgegaan tot het openen van het nieuwe gerechtelijk vooronderzoek, en (c) geen bewijsmiddelen heeft gebezigd die afkomstig zijn uit het eerste gerechtelijk vooronderzoek, zodat aan redelijke eisen van inwendige openbaarheid mijns inziens is voldaan, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het in art. 6 EVRM vervatte recht op een fair and public hearing. De eerste klacht van het eerste onderdeel van het middel faalt derhalve.

27. De tweede klacht van het eerste onderdeel van het middel, vervat in de toelichting op het middel onder 4 en 5, betreft de observaties die zijn verricht in het kader van het nieuwe gerechtelijk vooronderzoek, en is gericht tegen 's Hofs navolgende overweging (op blz. 2 van het bestreden arrest):

"Anders dan de raadsvrouwe is het hof van oordeel dat voor de vraag of van een ontoelaatbare, namelijk meer dan beperkte - en daardoor niet meer door art. 2 van de Politiewet gedekte - inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer sprake is, niet alleen een kwantitatief criterium beslissend is. Naast de frequentie en duur van de observaties dient ook rekening te worden gehouden met de plaats(en) waar is geobserveerd, met de methoden die daarbij zijn toegepast, met het doel dat met de observaties werd nagestreefd, met de overlast die daarbij is ondervonden en met de graad van verdenking tegen de observandus."

28. De klacht betreft in het bijzonder 's Hofs oordeel dat, voor beantwoording van de vraag of observaties een ontoelaatbare inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer opleveren, onder meer rekening dient te worden gehouden met de overlast die daarbij is ondervonden en met de graad van verdenking jegens de observandus. De steller van het middel acht dit oordeel onverenigbaar met de omstandigheid dat binnen bepaalde grenzen ook mag worden geobserveerd zonder dat reeds sprake is van een verdachte in de zin van art. 27 Sv.

De klacht faalt. Ook indien juist is dat binnen bepaalde grenzen ook had mogen worden geobserveerd zonder dat uit feiten en omstandigheden reeds een redelijk vermoeden van iemands schuld aan een strafbaar feit voortvloeide, brengt dat logischerwijs niet mee dat, indien wordt geobserveerd terwijl er wel van een verdachte sprake is, bij de vraag naar de toelaatbaarheid van die observaties de ondervonden overlast en de graad van verdenking geen rol mogen spelen. Ter vergelijking: Uit de omstandigheid dat voor fietsers geen wettelijke snelheidsbeperkingen gelden vleit niet voort dat voor automobilisten zodanige beperkingen evenmin gelden.

29. In de derde plaats keert het middelonderdeel zich blijkens de paragrafen 6-15 van de toelichting tegen 's Hofs oordeel dat de verrichte observaties niet meer dan een beperkte, door art. 2 Politiewet 1993 gedekte, inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer hebben opgeleverd. Het Hof heeft dat oordeel neergelegd in de volgende, met de laatstweergegevene samenhangende, overwegingen (op blz. 2 en 3 van het bestreden arrest):

"Wat betreft de frequentie blijkt uit de overgelegde verslagen dat verdachte vanaf zijn woning gedurende 27 maanden 60 maal voorwerp van observatie is geweest, hetgeen een gemiddelde van ruim 2 observaties per maand inhoudt. In verschillende periodes is soms vrijwel dagelijks geobserveerd. Zwaartepunten van de observaties hebben gelegen tussen 15 maart en 23 april 1993, en 23 februari en 21 maart 1994.

De duur van de observaties was sterk wisselend.

De plaatsen waar - bij het volgen van de verdachte - werd geobserveerd waren o.m. de woning van verdachte, een groot aantal publieke telefooncellen en ruimten waar het publiek van een daar beschikbare telefoon gebruik kan maken (zoals benzinestations), het o.m. wegens drugshandel bekende [b-straat] en daarin gelegen Turkse koffiehuizen/bars, en de routes die verdachte tussen deze en andere regelmatig bezochte plekken volgde.

Het doel van de observaties was inzicht te krijgen in de gehanteerde modus operandi inzake drugshandel en de wijze waarop verdachte met anderen communiceerde (...).

Wat betreft de gebruikte observatiemethoden blijkt uit de aanvullende p-v's van [verbalisant] van 31 januari en 4 maart 1997 in combinatie met het stam-p-v (...) dat slechts bij de observatie op één woning, zijnde een andere dan die van verdachte, een statische camera-opstelling is toegepast. Hieruit volgt dat de overige observaties bestonden uit rechtstreeks door mensen gedane waarnemingen.

In het dossier bevinden zich geen aanwijzingen dat de observandus zich daadwerkelijk beperkt heeft gevoeld in zijn recht op een ongestoorde persoonlijke levenssfeer.

Al deze omstandigheden afwegend komt het hof niet tot de conclusie dat van een meer dan beperkte inbreuk op dat recht sprake is geweest. Nergens zijn de observatoren daadwerkelijk in de persoonlijke levenssfeer van de verdachte doorgedrongen; zij hebben door op verschillende momenten in een lange tijdsperiode het voor iedere burger waarneembare gedrag van verdachte te registreren, bepaalde patronen van zijn zich in de buitenwereld afspelende leven inzichtelijk gemaakt. De inzichtelijk geworden patronen (veelvuldig buitenshuis op veel verschillende lokaties telefoneren, veelvuldig bezoek aan horecagelegenheiden) betreffen niet aspecten van het persoonlijk leven die binnen het respect voor de persoonlijke levenssfeer nog weer in het bijzonder op bescherming aanspraak maken, en waarvan een geringe aantasting reeds op een ernstige inbreuk op genoemd recht zou duiden.

(...)

De verdachte heeft (...) door gesprekken van deze inhoud te voeren zelf de door het IRT gekoesterde vermoedens bevestigd en versterkt, zodat voor het handhaven van de observatie op verdachte voldoende feitelijke grondslag bestond. Door gesprekken te voeren van een dergelijke inhoud op buiten zijn woning gelegen lokaties, terwijl verdachte zelf over een telefoonaansluiting in zijn woning beschikt, heeft verdachte er bedacht op kunnen zijn dat de politie bijzondere belangstelling voor hem zou hebben, wanneer de politie gericht of per toeval de inhoud van de telefoongesprekken en/of verdachte's veelvuldig gebruik van publieke telefooncelen zou ontdekken. Het hof acht het van algemene bekendheid dat betrokkenen bij heroïnehandel een sterke voorkeur hebben om bij hun communicatie met leveranciers en afnemers - voor zover zij al van de openbare telecommunicatie-structuur gebruik maken - telefoonaansluitingen te kiezen waar zij de kans op afluisteren minimaal achten, een voorwaarde die in het algemeen bij voor het publiek toegankelijke telefoonaansluitingen wordt vervuld, en dat dit voor de politie een reden kan vormen om zulke gelegenheden bijzondere aandacht te schenken. Mede om deze reden is het hof van oordeel dat ten aanzien van de observaties op verdachte niet van een noemenswaardige inbreuk op bescherming van de persoonlijk levenssfeer sprake is."

30. Enigszins onduidelijk zijn de overwegingen van het Hof voorzover het ten aanzien van de observaties enerzijds oordeelt dat er "niet van een meer dan beperkte inbreuk" en anderzijds dat er "niet van een noemenswaardige inbreuk" op het recht op bescherming van de persoonlijk levenssfeer sprake is geweest. Bij de beoordeling van het middelonderdeel zal ervan moeten worden uitgegaan dat het Hof heeft geoordeeld dat er wel een inbreuk op dat recht heeft plaatsgehad, zij het dat deze als "beperkt" moet worden aangemerkt en art. 2 Politiewet 1993 is "gedekt".

31. Alvorens toe te komen aan de in de toelichting op het middel aan de orde gestelde vraag, of observaties als in casu hebben plaatsgehad gelet op art. 8, tweede lid, EVRM voldoende wettelijke basis vinden in art. 2 Politiewet 1993, bespreek ik de vraag of art. 8 EVRM te dezen wel van toepassing is.⁴

32. Het Hof blijkt in zijn aangehaalde overwegingen te zijn uitgegaan van een twee-kringen-leer, volgens welke valt te onderscheiden tussen de persoonlijke levenssfeer in ruime zin enerzijds en "aspecten van het persoonlijk leven die binnen het respect voor de persoonlijke levenssfeer nog weer in het bijzonder op bescherming aanspraak maken" anderzijds. Voor dat uitgangspunt is steun te vinden in de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder in diens arrest inzake Niemietz:

"The Court does not consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion of "private life". However, it would be too restrictive to limit the notion to an "inner circle" in which the individual may live his own personal life as he chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings."⁵

Dat arrest betrof een huiszoeking in het kantoor van een advocaat; het Hof oordeelde dat dit kantoor, ook al was het geen woning, onder de bescherming van art. 8 EVRM viel. Dat ook observaties van in het openbaar verrichte handelingen art. 8 EVRM in het geding brengen valt uit dit arrest niet af te leiden.

Ook uit het arrest van het EHRM inzake Halford⁶ valt dat niet af te leiden. Dat betrof het afluisteren van telefoongesprekken die werden gevoerd vanuit een kantoor door iemand die toestemming had om de desbetreffende aansluiting te bezigen voor privégesprekken.

de betrokkenen onbevangen zichzelf willen zijn.⁸

Voorbeelden van in het openbaar verrichte observaties die wegens een zodanige gerichtheid wel een inbreuk vormden op het in art. 8, eerste lid, EVRM neergelegde recht zijn gelegen in HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 m.nt. EAA (Edamse bijstandsfraude) en HR 11 november 1994, NJ 1995, 400 m.nt. EAA/HJS (Wierdense bijstandsfraude). (Ook de beslissing van de Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State van 7 oktober 1993, Jurisprudentie ABW 1994/18, biedt hiervan een voorbeeld.)

Van observaties die, daarentegen, omdat zij slechts betrekking hadden op hetgeen in het openbaar geschiedde, geen inbreuk op dat recht opleverden, is sprake in HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511 m.nt. ThWvV ('s nachts observeren van een op straat geparkeerde auto); HR 19 februari 1991, NJ 1992, 50 m.nt. C (filmopnamen van demonstranten); HR 8 juli 1992, DD 93.036 (observatie op station); HR 6 juni 1995, DD 95.384 (videocamera's buiten garagebox); HR 13 juni 1995, NJ 1995, 684 (videocamera bij garageboxen); HR 19 mei 1998, 107.295 (videocamera's; geen opnames waarbij zicht was op hetgeen zich in de woningen afspeelde).

Nu in casu de observaties, naar het Hof heeft vastgesteld, tot doel hadden inzicht te krijgen in de gehanteerde modus operandi inzake drugshandel en de wijze waarop verdachte met anderen [naar ik begrijp: daarover] communiceerde, en derhalve niet waren gericht op de sfeer waarin, naar moet worden aangenomen, de betrokkene onbevangen zichzelf wilde zijn, valt ’s Hofs oordeel, dat van enige inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijk levenssfeer sprake was, met deze rechtspraak bezwaarlijk te rijmen.

36. Men zou zich wellicht kunnen afvragen of niet de omstandigheid, dat de verdachte zijn betrokkenheid bij en zijn modus operandi in de drugshandel ongetwijfeld geheim heeft willen houden, meebrengt dat de observatie van zijn weliswaar in het openbaar verrichte gedragingen door haar doel inzicht te krijgen in die geheimen toch een inbeuk opleverde op het in art. 8, eerste lid, EVRM bedoelde recht.

Dat dit echter niet het geval is valt af te leiden uit het arrest van het EHRM inzake Lüdi.⁹ In dat arrest werd immers geoordeeld dat het optreden van een undercover-agent "did not affect private life within the meaning of Art. 8", omdat de betrokkene, die had verklaard 2 kg cocaïne te kunnen leveren "must therefore have been aware from then on that he was engaged in a criminal act punishable under Article 19 of the Drugs Law and that consequently he was running the risk of encountering an undercover police officer whose task would be to expose him". Dit arrest onderstreept dat art. 8 EVRM wel kort gezegd de ongestoorde privacy beschermt maar niet, op zichzelf genomen, de ongestoorde drugshandel.¹⁰

37. De slotsom is derhalve dat, anders dan naar moet worden aangenomen het Hof heeft geoordeeld, een inbreuk op het in art. 8, eerste lid bedoelde recht in verband met de vastgestelde observaties in casu niet in het geding is.

38. Thans bespreek ik de hypothetische vraag in hoeverre de onderhavige observaties, verondersteld dat ze wèl een inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM bedoelde recht opleveren, in art. 2 Politiewet 1993 de ingevolge art. 8, tweede lid, EVRM vereiste wettelijke¹¹ grondslag kunnen vinden. Art. 2 Politiewet 1993 luidt:

"De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven."

39. Aan deze taakstellende bepaling kunnen bevoegdheden worden ontleend die aan de genoemde taken inherent en voor de uitoefening ervan onontbeerlijk zijn. In HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch. (r.o. 6.4.5) worden enkele voorbeelden gegeven: het geven van een bevel zich te verwijderen, het onder zich nemen van voorwerpen, het in het openbaar fotograferen van personen. Ook worden daar twee gevallen van kortdurende observatie van openbaar gedrag genoemd.

Om te kunnen berusten op "the law" als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM, die een inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM bedoelde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan legitimeren, dient een bevoegdheid echter "kenbaar en voorzienbaar" in de wet te zijn neergelegd. Vgl. EHRM 24 april 1990, (Kruslin), A 176a, NJ 1991, 523 m.nt. EJD (r.o. 27); HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (r.o. 6.4.4). In HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (r.o. 9.6 en 9.7) oordeelde Uw Raad daarom dat - ook al moet degeen die daarvan gebruik maakt erop bedacht zijn en binnen zekere grenzen aanvaarden dat zijn gesprekken worden afgeluisterd - voor het gedurende een langere periode met behulp van speciaal geplaatste apparatuur doelbewust en stelselmatig afluisteren en opnemen van gesprekken die werden gevoerd met een mobiele telefoon art. 2 Politiewet 1993 geen legitimatie biedt.

In HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (r.o. 6.4.5) heeft Uw Raad (als ik het goed zie: obiter) overwogen dat ook indien door verrichtingen welke de in art. 2 Politiewet 1993 aan de politie opgedragen taak meebrengt een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 Politiewet 1993 daartoe een toereikende wettelijke grondslag biedt. Naar ik meen geeft deze overweging geen grond aan het oordeel van het Hof in het thans betreden arrest, dat de door het Hof aangenomen inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM bedoelde recht door art. 2 Politiewet 1993 is gelegitimeerd. Observatie met als doel inzicht te verkrijgen in de modus operandi inzake drugshandel en in de wijze waarop de verdachte met anderen communiceerde, zoals naar ’s Hofs vaststelling heeft plaatsgehad, valt niet kenbaar en voorzienbaar onder de aan de handhaving van de openbare orde zonder meer inherente bevoegdheden. Bovendien ziet het, gelet op de gegeven voorbeelden, ernaar uit dat een gedurende 27 maanden voortgezette observatie de grenzen te buiten gaat van wat zou kunnen gelden als een "beperkte inbreuk" als bedoeld in dat arrest.

Het Hof heeft de verwerping van het verweer derhalve ontoereikend gemotiveerd, zodat het middel voorzover het daarover klaagt gegrond is.

Dit leidt mijns inziens echter niet tot cassatie, reeds omdat, zoals hierboven is betoogd, van een inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM bedoelde recht in casu geen sprake is, zodat het Hof het verweer terecht heeft verworpen.

"Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast: (...)."

42. Deze bepaling verschilt onder meer hierin van art. 2 Politiewet 1993 dat zij is ingebed in het Wetboek van Strafvordering en daardoor aan de burger meer informatie geeft. De gegeven bevoegdheid betreft slechts opsporing van strafbare feiten, waarin ligt opgesloten dat er enerzijds een verdenking moet zijn dat zo'n feit is gepleegd en anderzijds de strafvervolging nog niet is beëindigd. De functionarissen die tot opsporing bevoegd zijn worden in het artikel opgesomd. De bevoegdheden tot het uitoefenen van dwangmiddelen zijn in het wetboek afzonderlijk geregeld; die vloeien uit art. 141 Sv op zichzelf niet voort. Aan art. 141 Sv kunnen wel andere bevoegdheden worden ontleend, namelijk die welke aan opsporing inherent en voor de uitoefening ervan onontbeerlijk zijn. Het lijdt geen twijfel dat de opsporingstaak ook - zo nodig langdurige - observatie omvat.

43. De vraag is echter, of art. 141 Sv ondanks zijn gebrek aan gedetailleerdheid kan gelden als the law als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM. Daarbij dient het volgende in aanmerking te worden genomen.

Opsporingsactiviteiten zijn - mede ten antwoord op de welhaast onuitputtelijke creativiteit die de mens ook bij misdadig handelen aan de dag kan leggen – van nature te gevarieerd om in een wettelijke regeling limitatief en gespecificeerd te kunnen worden opgesomd.¹²

Niet uitgesloten is dat een beperkte inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM bedoelde recht wordt gelegitimeerd door een bij wet impliciet verleende bevoegdheid; vgl. EHRM 28 oktober 1994, A 300-A (Murray), NJ 1995, 509 (r.o. 88) m.nt. Kn. Die beslissing betrof echter het in een expliciet wettelijke recht tot binnentreden en aanhouden mede begrepen bevoegdheid "to interrogating a detained person and to recording personal details of the kind contained in the standard record form". Hoewel impliciet, komt die bevoegheidsverlening mij wegens de vanzelfsprekendheid ervan inderdaad voldoende "kenbaar en voorzienbaar" voor. Dat behoeft niet voor iedere impliciete bevoegdheidsverlening te gelden.

Uw Raad (civiele kamer) heeft in HR 11 november 1994, NJ 1995, 400 een observatie van een woning, die erop gericht was na te gaan of de betrokkene al dan niet met een ander samenwoonde, gelegitimeerd geacht door art. 141 Sv.¹³ Daarbij heeft wellicht mede een rol gespeeld dat art. 30, eerste lid, Algemene bijstandswet (oud) bepaalde dat het onderzoek dat aan een beslissing inzake de verlening van bijstand voorafgaat zich niet verder diende uit te strekken dan tot datgene wat voor de verlening van bijstand van belang was.¹⁴ Dat art. 141 Sv aan observaties ook in het algemeen voldoende legitimatie biedt kan uit het arrest niet worden afgeleid.

De observatie zoals die naar 's Hofs vaststellingen heeft plaatsgehad, dus niet gericht op het verkrijgen van informatie vanuit de sfeer waarin men onbevangen zichzelf pleegt te willen zijn, is - zou men daarin al een inbreuk op art. 8, eerste lid, EVRM willen zien - mijns inziens dan ook door art. 141 Sv genoegzaam gelegitimeerd. De omstandigheid dat zij met zo grote vasthoudendheid is uitgevoerd dat zij in totaal 27 maanden heeft geduurd doet daaraan mijns inziens niet af. Gelet op het belang van de bestrijding van grootschalige handel in heroïne lijkt me die duur niet disproportioneel of excessief.

"Stelselmatige observatie is doelgericht en zal doorgaans goed worden gepland en voorbereid. Het vindt plaats met bijvoorbeeld als doel zicht te krijgen in de relaties die betrokkene onderhoudt met leden van een criminele organisatie. Van stelselmatige observatie kan sprake zijn bij zowel langdurige als kortstondige observatie. Bepalend is dat de observatie tot resultaat kan hebben het in beeld brengen van een bepaald aspect van iemands leven. Een normale surveillance zal geen vorm van stelselmatige observatie zijn. Ook het oppervlakkig in de gaten houden van bijvoorbeeld een groep jongeren zal doorgaans geen stelselmatige observatie zijn. Wanneer echter een persoon intensief of frequent wordt gevolgd, zal wel sprake zijn van stelselmatige observatie."¹⁵

De Nota naar aanleiding van het verslag houdt n.a.v. een vraag uit de Tweede Kamer onder meer in:

"Naar mijn mening kan de duur van de observatie inderdaad niet geheel buiten de bepaling van de stelselmatigheid van de observatie blijven. Een observatie die negen maanden duurt, valt zonder twijfel onder het bevelsregime van dit wetsvoorstel."¹⁶

Het ziet ernaar uit dat de observaties die in de onderhavige zaak hebben plaatsgehad voldoen aan het hier aangeduide - moeilijk hanteerbare - criterium van stelselmatigheid. Dit vormt echter geen geldend recht. Dat de onderhavige observaties reeds naar huidig recht niet door art. 141 Sv kunnen zijn gelegitimeerd vloeit er niet uit voort.

46. Ook wegens de in art. 141 Sv gelegen legitimatie heeft het Hof het verweer dan ook terecht verworpen.

47. De vraag of observaties kunnen zijn gelegitimeerd door een globale bepaling, vergelijkbaar met art. 141 Sv, is ook in Duitsland aan de orde geweest. De zaak die daartoe aanleiding gaf betrof een geval waarin de politie, tegenover een portiek waarop acht woningen uitkwamen waaronder de woning van de verdachte van een aantal brandstichtingen, een videocamera had geplaatst waarmee gedurende vijf maanden het uitgaanspatroon van de verdachte werd nagegaan teneinde dat te vergelijken met het voortgezette patroon der brandstichtingen. De resultaten van de observaties hadden bijgedragen tot de veroordeling van de verdachte. Het BGH oordeelde dat de observaties voorzover het ging om afweer van het gevaar van meer branden gegrond waren op art. 2 van de Polizeiaufgabengesetz van Beieren en als opsporingsmaatregel op § 163 StPO, waarvan het eerste lid luidt:

"Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes haben Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten.".

Geen van beide bepalingen werd door het BGH voldoende begrensd geoordeeld om een inbreuk op de privésfeer te kunnen legitimeren. Tot een vernietiging kwam het echter niet, omdat, aldus het BGH, het inzicht dat hiertoe een speciale wettelijke regeling vereist was zich destijds nog niet had doorgezet.¹⁷ Die uitspraak is niet zonder kritiek gebleven.

Dat zich hier een inbreuk op een grondrecht had voorgedaan werd bestreden door Von Hippel en Weiß (zij het zonder ook art. 8 EVRM in hun beschouwingen te betrekken): "Ermittelt ein Beamter im Rahmen der Aufgabenbeschreibung des § 163 StPO gegen ein Tatverdächtlichen, kann er – ebenso wie jedermann zu privaten Zwecken - beobachten, Erkenntnisse notieren, in der Öffentlichkeit Bilder machen und sonstige Informationen sammeln, ohne gegen Grundrechte des Beobachteten zu verstoßen; er kann dies auch heimlich und verdeckt tun, wenn dies zur Erfüllung des dienstlichen Zweckes erforderlich ist."¹⁸

Het oordeel dat § 163 StPO de observaties niet kan legitimeren werd bestreden door Kramer. In aanmerking nemende enerzijds dat die bepaling in zijn context moet worden begrepen, en anderzijds dat opsporingsmethoden nu eenmaal te talrijk zijn om in een wettelijke regeling uitputtend te kunnen worden gespecificeerd, acht Kramer § 163 StPO als bevoegdheidsverlening tot inbreuk op het Persönlichkeitsrecht voldoende klar und erkennbar.¹⁹

Tenslotte was ook het oordeel van het BGH, dat het naar huidige opvatting bestaande gebrek aan voldoende toegespitste wetgeving niet tot vernietiging van de veroordeling behoefde te leiden, voorwerp van kritiek, zowel van Kramer (l.c) als van Rogall (l.c.), die wees op de daaruit voortvloeiende Direktionslosigkeit.

Meyer-Goßner komt tot de slotsom dat observaties door § 163 StPO slechts worden gelegitimeerd voorzover het geen langfristige, intensive Observation betreft.²⁰ Maar anders dan hierboven voorgestaan wordt in de desbetreffende aantekening geen onderscheid gemaakt naar het doel van de desbetreffende observatie.

"Een aantal observaties is door de rechtbank als bewijsmiddel gebruikt. Daarom temeer reden voor mij om die informatie te willen hebben. Het gaat mij met name om controle op twee aspecten van die observaties, namelijk de mate van inbreuk welke die observaties hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van cliënt en de mate van betrouwbaarheid van die observaties.

In verband met de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou ik de duur van de observaties te weten willen komen, als ook antwoord willen hebben op de vraag of er observaties bij de woning van cliënt zijn geweest, welke methoden bij de observaties zijn gehanteerd en hoe lang iedere actie heeft geduurd. Voor wat betreft de betrouwbaarheid is relevant op welke data en door wie is geobserveerd. Ik verzoek de originele observatieverslagen te mogen inzien. Ik verwijs daarbij naar NJ 96/422 waar de Hoge Raad zegt dat een samenvattend proces-verbaal van een onderzoeksleider niet voldoende is omdat hij de observaties niet zelf heeft verricht."

"Aangaande het verzoek om integrale inzage observatieverslagen is het hof van oordeel dat de verdediging redelijkerwijze geen belang kan hebben bij deze vorm van inzage. Wel toewijsbaar is het verzoek voorzover het betrekking heeft op observaties die ten grondslag liggen aan de processen-verbaal die door de rechtbank tot bewijs zijn gebezigd, een en ander onder de daarbij in acht te nemen voorzichtigheid met betrekking tot zwaarwegende opsporingsbelangen indien nodig.

(...)

Het Hof (...) verzoekt de procureur-generaal (...) aan het dossier toe te voegen de observatieverslagen die ten grondslag liggen aan de processen-verbaal die door de rechtbank tot bewijs zijn gebezigd, een en ander als hiervoor vermeld."

53. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende veronderstelling dat om "integrale inzage observatieverslagen" (in de zin van: inzage van alle observatieverslagen) is verzocht, mist feitelijke grondslag. Niet blijkt dat daarom was verzocht.

54. Weliswaar brengen beginselen van een behoorlijke proces-orde mee dat de verdediging in beginsel de kennisneming van voor de beoordeling van de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Sch, r.o. 5.11), maar verlangd mag worden dat de niet rechtstreeks op de bewijsmiddelen betrekking hebbende documenten, die de betwisting door de verdediging van deze betrouwbaarheid en rechtmatigheid zouden kunnen ondersteunen, door de verdediging worden aangeduid (HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133 m.nt. 'tH, r.o. 4.4).²¹

In aanmerking genomen enerzijds dat van een zodanige aanduiding niet blijkt, en anderzijds de door het Hof gememoreerde in acht te nemen voorzichtigheid met betrekking tot zwaarwegende opsporingsbelangen indien nodig, zijn overweging en beslissing van het Hof niet onbegrijpelijk en geven zij geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

Hierop stuit het tweede middelonderdeel af.

"Ten aanzien van de telefoongesprekken, waarvoor machtigingen zijn verleend in zaken tegen medeverdachten en die tegen cliënt voor het bewijs zijn gebruikt, wordt verzocht om kennisneming van de processen-verbaal waarin machtiging wordt gevraagd voor het afluisteren van de betreffende telefoonaansluitingen."

61. Beginselen van een behoorlijke proces-orde brengen mee dat de verdediging in beginsel de kennisneming van voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel van belang zijnde, niet reeds tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Sch, r.o. 5.11). Weliswaar mag worden verlangd dat de verdediging de redenen voor toevoeging opgeeft (vgl. EHRM 16 december 1992 (Edward), A 247-B, NJCM-Bulletin 1993, blz. 449-453, en EHRM 24 februari 1994 (Bendenoun), A 284, NJ 1994, 496), maar in casu kan niet worden gezegd dat zij dat heeft verzuimd.

62. De omstandigheid dat afgeluisterde gesprekken van de verdachte werden gevoerd via aansluitingen van medeverdachten neemt niet weg dat daarbij het in art. 8, eerste lid, EVRM bedoelde recht van de verdachte in het geding is. Vgl. EHRM 24 april 1990, (Kruslin), A 176a, NJ 1991, 523, r.o. 26, en EHRM 24 augustus 1998 (Lambert), r.o. 21.

Art. 8, tweede lid, EVRM dient blijkens de rechtspraak van het EHRM aldus te worden begrepen dat inbreuken op het in het eerste lid bedoelde recht vatbaar dienen te zijn voor effective control; vgl. EHRM 6 september 1978 (Klass e.a.) A 28, r.o. 55. Het recht op zodanige controle komt ook toe aan afgeluisterden die gebruik hebben gemaakt van telefoon-aansluitingen van derden; vgl. EHRM 24 augustus 1998 (Lambert), r.o. 34.

Zulks in aanmerking genomen is 's Hofs oordeel, dat door de afwijzing de verdediging redelijkerwijs niet in haar belangen kan worden geschaad, niet zonder meer begrijpelijk.

63. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

64. Het vijfde middel betreft het volgende. Het Hof heeft voor het bewijs gebruik gemaakt van (in het Nederlands vertaalde) verslagen van gevoerde telefoongesprek ken en van zogenoemde "vertalingen" hiervan door de politie. Het Hof heeft hieromtrent onder meer overwogen (blz. 67 van het bestreden arrest):

"De inhoud van de hieronder weergegeven telefoongesprekken is van dien aard dat gevoeglijk kan worden gezegd dat van gecodeerd taalgebruik sprake is. Onder meer heeft de verdachte in die gesprekken veelvuldig aan [betrokkene 2] gevraagd (zak)geld naar zijn- volgens eigen zeggen reeds lang overleden - vader te sturen. De politie heeft de versluierde inhoud van deze gesprekken vertaald en deze gezet in de sleutel van leveranties van drugs en betaling daarvan gezet. Nadat verdachte als reden voor het appèl had opgegeven ten onrechte te zijn veroordeeld, heeft verdachte deze vertaling door de politie niet tegengesproken, maar er het zwijgen toe gedaan, ook toen hij werd gewaarschuwd voor de conclusies die daaruit zouden kunnen worden getrokken. Dit versterkt de overtuiging van het hof dat de inhoud van de onder de bewijsmiddelen opgenomen vertalingen van de telefoongesprekken door de politie als juist kan worden aanvaard. Het hof ziet geen aanleiding tot een andere opvatting omtrent vertalingen van telefoongesprekken, eveneens onder de bewijsmiddelen opgenomen, waaraan verdachte niet heeft deelgenomen, maar die over dezelfde materie gaan."

De eerste klacht is dat niet blijkt dat die "vertalingen" op enig deskundig oordeel berusten, terwijl processen-verbaal, inhoudende meningen of gissingen van een verbalisant die niet op een deskundig oordeel steunen, niet tot bewijs mogen meewerken.

De tweede klacht is dat het Hof ten onrechte het niet tegenspreken door de verdachte van "vertalingen" van telefoongesprekken waaraan hij niet heeft deelgenomen redengevend voor het bewijs heeft geoordeeld.

70.Art. 1, vierde lid, Opiumwet luidt (voorzover voor de beoordeling van het middel van belang):

"Onder binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2 en 3, is begrepen: (...) elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling, met betrekking tot die middelen, die binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht (...)".

71.Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat

"hij in de periode van maart 1993 t/m december 1993 Nederland, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (in de zin van artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet), telkens een hoeveelheid van een stof bevattende heroïne, zijnde een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I, hebbende dat binnen het grondgebied van Nederland brengen hierin bestaan dat verdachte telkens tezamen en in vereniging met die anderen opzettelijk telefonisch bij een leverancier in Turkije ( [betrokkene 2] ), heroïne bestelde, en de financiering/betaling van regelde door geldbedragen aan die leverancier te doen toekomen, hetzij door persoonlijk afgifte, dan wel middels koeriers."

72. Op blz. 71 van het bestreden arrest heeft het Hof overwogen:

"Uit de omstandigheid dat regelmatig koeriers werden gezonden voor betalingen aan [betrokkene 2] concludeert het hof dat de aankomst in Nederland van de heroïne voor [verdachte] daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, ook al is dit slechts in één geval door inbeslagname van de partij heroïne feitelijk geconstateerd. Deze conclusie berust mede op het feit dat in één geval de voorspoedige aankomst van de heroïne telefonisch naar Turkije is bevestigd; in een tweede geval de heroïne gereed staat voor aflevering in Nederland; en in een derde geval verdachte klaagt over de kwaliteit van de geleverde heroïne.".

In deze overweging ligt als vaststelling van het Hof besloten dat de bewezenverklaarde handelingen (telefonisch bestellen van heroïne bij een leverancier in Turkije en het regelen van betaling) steeds betrekking had op heroïne die uiteindelijk inderdaad in Nederland is ontvangen. Kennelijk is het Hof daarbij uitgegaan van de ervaringsregel, dat partijen heroïne niet plegen te worden betaald alvorens te zijn afgeleverd. Aldus beschouwd is die vaststelling niet onbegrijpelijk.²⁵

73. De bewezenverklaring moet derhalve aldus worden opgevat dat de bewezenverklaarde handelingen - telefonisch bestellen van heroïne bij een leverancier in Turkije en het regelen van betaling van nog te ontvangen heroïne - weliswaar op het tijdstip waarop zij werden verricht betrekking hadden op "ontvangen en/of nog te ontvangen" zendingen heroïne, maar dat die zendingen heroïne uiteindelijk wel in Nederland zijn ontvangen.

Bij die opvatting kan niet worden gezegd dat de bewezenverklaarde handelingen voorzover betrekking hebbend op "te ontvangen" heroïne niet kunnen begrepen onder "binnen het grondgebied van Nederland brengen" in de zin van art. 1, vierde lid, Opiumwet.

72. Het middel, dat dit miskent, is derhalve tevergeefs voorgesteld.

73. Het zevende middel betreft de bewezenverklaring onder 2. Betoogd wordt dat het Hof daarin ten onrechte de voorbereiding van opslag van heroïne heeft aangemerkt als misdrijf als gekwalificeerd in art. 10a Opiumwet. Opslag zou immers slechts opleveren aanwezig hebben, in de zin van art. 2, aanhef en onder C Opiumwet, terwijl art. 10a van die wet daarop geen betrekking heeft.

74. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat

"hij in de periode van maart 1993 tot 19 september 1995 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van de (internationale) handel in en het vervoer en de opslag van heroïne en de strafbare voorbereiding van die feiten, (als misdrijven gekwalificeerd in de artikelen 2 en 10A juncto artikel 13 van de Opiumwet), welke organisatie bestond uit - naast verdachte - (onder meer) Ali [verdachte] , en Mehmet [verdachte] ."

Het Hof heeft de telastelegging en daarmee ook de bewezenverklaring onder 2 kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus opgevat dat de bedoelde opslag betrekking had op de heroïne waarin internationale handel werd gedreven en die in het kader daarvan binnen het grondgebied van Nederland was gebracht.

Als "op opslag of overdracht gerichte handeling" als eerder bedoeld is derhalve ook de in de bewezenverklaring bedoelde opslag aan te merken.

"In het kader van de zelfstandige beoordeling door zittingsrechter van de toelaatbaarheid van het opsporingsmiddel infiltratie en andere opsporingsmethoden acht het hof het niet noodzakelijk de eventueel door de Centrale Toetsingscommissie gemaakte op- en aanmerkingen naar aanleiding van deze zaak in het geding te brengen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen."

81.De enkele omstandigheid dat in deze zaak, in tegenstelling tot de verdediging, het Openbaar Ministerie van de stukken van de Centrale Toetsingscommissie wel kennis heeft kunnen nemen, levert ook geen schending op van het beginsel van equality of arms.³² Evenmin zou het een zodanige schending opleveren indien de verdediging de interne stukken die mogelijkerwijs zijn gewisseld tussen bij de zaak betrokken advocaten niet zou hebben overgelegd. Het beginsel houdt immers niet in dat aan de verdediging en aan het openbaar ministerie gelijke rechten toekomen, maar dat tussen hun beider proces-posities een eerlijk evenwicht bestaat. Men vergelijke behalve het in het middel aangevoerde arrest van het EHRM inzake Nideröst-Huber tegen Zwitserland³³ tevens diens arrest van 23 oktober 1996 inzake Ankerl tegen Zwitserland,³⁴ i.h.b. § 38, waar het vereiste van equality of arms wordt omschreven als: a fair balance between the parties.

82. Door zijn afwijzing van het verzoek heeft het Hof derhalve geen rechtsregel geschonden. Het heeft die beslissing toereikend gemotiveerd. Het middel is daarom vruchteloos voorgesteld.

83. Het negende middel houdt in dat het Hof het in art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR besloten beginsel nemo tenetur seipse prodere heeft geschonden, door ten laste van de verdachte te overwegen dat deze met betrekking tot regelmatige geldwisselingen onvoldoende heeft aangegeven dat deze een legale herkomst hebben.

84. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 1997 houdt als verklaring van de verdachte onder meer in:

"Ik heb ook inkomsten gehad uit gokken. (...) procureur-generaal (...) vraagt mij of het juist is dat ik geld met gokken verloren heb. Ik wil op die vraag geen antwoord geven."

85. Blijkens datzelfde proces-verbaal (pleitnoties mr. Goudswaard, § 259 e.v.) heeft de raadsvrouw aldaar aangevoerd:

"Dit brengt de verdediging op de geldwisselingen, die door de rechtbank als bewijsmiddel zijn gebruikt. Cliënt erkent dat hij veelvuldig geld heeft gewisseld bij een paar postkantoren en een bank. Hij stelt echter dat dit zijn gokwinsten betrof en niet alleen de zijne. Vaak vroegen medegokkers hem ook hun winsten te wisselen.

De verdediging ziet zich hier gesteld voor het probleem dat niemand van deze medegokkers bereid is om hierover in het openbaar een verklaring af te leggen. Het betreft hier immers illegale gokwinsten en het risico van strafrechtelijke en fiscale problemen is dan ook niet denkbeeldig.

Wel kan over het geldwisselen nog worden opgemerkt dat cliënt het wel heel naïef zou hebben aangepakt, als het inderdaad om drugsgelden ging. Immers, jaar in jaar uitwisselde hij steevast bij dezelfde postkantoren en bank in de direkte omgeving van zijn woning, waar men hem gewoon kende. Als cliënt inderdaad zo voorzichtig was als de politie steeds aangeeft, valt niet goed te verklaren waarom hij voor deze geldwisselingen, als dit drugsgelden betrof, niet steeds verschillende banken en postkantoren, ver verwijderd van zijn omgeving, zou hebben uitgekozen."

86. Het bestreden arrest houdt onder meer in (blz. 71):

"Het hof overweegt voorts dat in de periode gelegen tussen 25 februari 1993 tot en met 17 juli 1995 verdachte met grote regelmaat geldbedragen heeft gewisseld, voor in totaal tenminste fl. 1.787.726,-- en DM 114.700, bij financiële instellingen te Doorwerth en Oosterbeek. Hij bood daarbij kleine coupures Nederlandse, Duitse, Belgische, Franse en Noorse valuta ter wisseling aan, waarbij hem de tegenwaarde voornamelijk in coupures van duizend gulden of duizend Duitse Marken uitbetaald werd. Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof onvoldoende aangegeven dat deze gelden een legale herkomst hebben.

Het hof beschouwt de kleine coupures gewisselde gelden als de opbrengst van door verdachte verkochte heroïne, terwijl de bankbiljetten van 1000 gulden of 1000 Mark waarin die coupures werden omgewisseld tot de geld-zendingen behoorden waarmee verdachte zijn leverancier [betrokkene 2] in Turkije middels koeriers betaalde."

87. In HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584, heeft Uw Raad geoordeeld:

"De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken."

88. Dat het Hof de in zijn evenweergegeven overweging vermelde omstandigheid tegen de achtergrond van de verslagen van de afgeluisterde telefoongesprekken redengevend heeft beschouwd in evenbedoelde zin acht ik niet onbegrijpelijk, en, in aanmerking genomen dat de verdachte over het verliezen van geld bij het gokken niet wenste te verklaren, evenmin 's Hofs kennelijke - helaas niet toegelichte - oordeel dat de verdachte en zijn raadsvrouw geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring hebben gegeven.

Aldus beschouwd geeft 's Hofs overweging geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, ook niet in het licht van het arrest van het EHRM inzake Murray, waarin als voorwaarde voor het tot bewijs bezigen van de omstandigheid dat de verdachte geen uitleg geeft wordt gesteld dat het aanwezige bewijs calls for an explanation.³⁵ Het met grote regelmaat wisselen van geld "vroeg" inderdaad om uitleg.

89. Ook dit middel faalt derhalve.

90. Het tiende middel houdt in dat het Hof op ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat het eerste gerechtelijk vooronderzoek is gesloten en de opening van een nieuw gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd hoewel sprake was van een doorgaande verdenking.

91. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 1997 (pleitnoties mr. Goudswaard, § 22-51) heeft de raadsvrouw aldaar het verweer gevoerd dat door het Hof in het bestreden arrest (blz. 4) als volgt is weergegeven:

"Door de verdediging is tijdens de zitting van 6 maart 1997 aangevoerd dat het Openbaar Ministerie om de navolgende, kort samengevatte redenen, niet- ontvankelijk moet worden verklaard.

A Ten onrechte is het eerste gvo (in de […]-zaak) gesloten en is de opening van een nieuw gvo gevorderd (in de G2-zaak), terwijl sprake was van doorgaande verdenking tegen de verdachte.

B Ten onrechte is bij de doorgaande verdenking tegen verdachte geen nadere vordering gvo ingediend.

C Door deze gang van zaken is de verdachte in zijn belangen geschaad, aangezien: 1. niet langer één RC de gang van zaken heeft kunnen bewaken; 2. de verdachte door de mededeling van sluiting van het (eerste) gvo en de kennisneming van niet verdere vervolging is misleid, nu een tweede gvo werd geopend; 3. Het onderzoeksmateriaal uit het oude gvo niet meer beschikbaar is."

92. Na op blz. 5 van het bestreden arrest te hebben vastgesteld dat het op 26 februari 1992 geopende gvo betrekking had op overtredingen van de Opiumwet in de periode 13 februari 1992 t/m 26 februari 1992, heeft het Hof het verweer verworpen, overwegende (bestreden arrest, blz. 6):

"In de loop van het eerste gvo tegen verdachte (van 1990), betrekking hebbend op overtredingen van de Opiumwet tussen 1 januari 1984 en 1 april 1990, werd duidelijk dat verdachtes aandeel in die overtredingen niet kon worden opgehelderd. Ook de doorgaande informatie tegen verdachte omtrent soortgelijke overtredingen bereikte kennelijk niet een zodanig niveau van bewijsbaarheid dat de officier van justitie met enige kans op een succesvolle vervolging een nadere vordering-gvo kon doen. Sluiting van dat gvo lag derhalve voor de hand, met de daarmee gepaard gaande vernietiging van de onderzoeksgegevens en beëindiging van de betrokkenheid van de R-C.

De omstandigheid dat aan het eind van het eerste, nog lopende, gvo actuele gedragingen werden geconstateerd van soortgelijke aard als die waarop het ten einde lopend gvo betrekking had, heeft niet het beweerde, voor de officier van justitie verplichte gevolg, dat zijn voornemen om de sluiting van het gvo te vorderen wordt doorkruist door een verplichting een nadere vordering-gvo te doen. Zulks zou tot een eindeloos rekken van het gvo hebben kunnen leiden, hetgeen noch in het belang van verdachte, noch in dat van de vervolging zou zijn geweest. Dit mede in het licht van de bezwaren die wel worden geuit tegen de niet meteen op de huidige wet gebaseerde praktijk van het instellen van een gvo mede met het oog op de bestrijding c.q. opheldering van nog te plegen stafbare feiten. Door de lange duur van een gvo kan bovendien in het algemeen geen garantie worden gegeven dat dezelfde R-C een zaak zal blijven behandelen."

93. Het middel keert zich tegen deze redengeving met een beroep op het beginsel nemo debet bis vexari in eadem re.

Het middel gaat eraan voorbij dat in de overweging van het Hof de niet-onbegrijpelijke vaststelling ligt besloten dat van eadem re, hetzelfde feit, geen sprake was; het eerste gvo had immers betrekking op feiten welke zouden zijn begaan tussen 1 januari 1984 en 1 april 1990, terwijl het tweede betrekking had op feiten welke zouden zijn begaan in de periode 13 februari 1992 t/m 26 februari 1992.

94. Het middel is derhalve ondeugdelijk.

95. Het elfde middel heeft betrekking op het aftappen van telefoongesprekken gedurende vijf jaren.

96. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 1997 (pleitnoties mr. Goudswaard, § 110-131) heeft de raadsvrouw onder meer aangevoerd dat, in strijd met het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, vanaf april 1990 tot in september 1995 de privé-aansluiting van de verdachte vrijwel voortdurend is afgeluisterd. Daarover heeft de raadsvrouw onder meer opgemerkt (§ 124-126):

"In casu blijkt uit de machtigingen van de rechter-commissaris niet, waarom de verzoeken tot verlenging van de taps hem steeds weer aanleiding gaven om te oordelen dat het onderzoek verlengingen na zo lange tijd nog steeds dringend vorderde. Het moet de rechter-commissaris duidelijk zijn geweest, dat er geen enkel schot in het onderzoek zat.

Met name wordt niet duidelijk, waarom de rechter-commissaris jaar in jaar uit de verlenging van het afluisteren van cliënt's privé-aansluiting noodzakelijk achtte. Immers, de politie gaf juist aan, dat gesprekken, gevoerd via de aansluiting van de woning van [verdachte] , weinig relevante informatie opleverden (zie hierover ook stamproces-verbaal blz. 8).

Er is in casu dan ook niet voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. Gelet op de extreem lange duur van het tappen, met name voor wat betreft cliënt's privé-aansluiting, is sprake van een zodanig ernstige schending van de belangen van cliënt, in casu de in art. 8 EVRM gegarandeerde eerbiediging van zijn privéleven, dat hierop slechts niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan volgen."

97. Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist (op blz. 7 van het bestreden arrest):

"Onder punt II.4 wordt betoogd dat de proportionaliteit van het aftappen en opnemen van gesprekken contra verdachte zodanig is overschreden dat art. 8 van het EVRM is geschonden en niet-ontvankelijkheid van het OM in het verschiet ligt. Het Hof verwijst hieromtrent naar het boven overwogene bij de duur der observatie.³⁶ Anders dan in het Amsterdamse aangehaalde arrest werden in de zaak tegen verdachte voortdurend gecodeerde gesprekken van verdachte opgenomen, die na decodering door de politie zeer belastende informatie leken in te houden. Het verweer wordt verworpen."

98. Het middel betoogt, met een beroep op het arrest van het EHRM inzake Kruslin,³⁷ dat, wegens de duur van het afluisteren, de motivering van deze beslissing in het licht van art. 8 EVRM ontoereikend is, omdat art. 125g Sv voor een zo langdurig afluisteren geen voldoende wettelijke grondslag biedt.

99. Blijkens genoemd arrest (r.o. 35) houdt de in art. 8, tweede lid, EVRM vervatte eis dat de inbreuk op het aldaar bedoelde recht moet zijn in accordance with the law in, dat deze moet berusten op een wettelijke regeling die voldoende garanties biedt tegen misbruik. Omtrent de duur van het afluisteren houdt het arrest in dat de regeling de rechter dient te verplichten het afluisteren aan een termijn te binden.³⁸ Niet is aangevoerd dat de Rechter-Commissaris dat in casu niet telkens heeft gedaan.

Het arrest houdt echter niets in waaruit zou zijn af te leiden dat afluisteren gedurende in totaal vijf jaar niet is toegestaan. Nu het Hof in zijn evenweergegeven overweging, kort maar niet onbegrijpelijk, heeft uiteengezet waarom die duur in casu niet disproportioneel is, acht ik art. 8 EVRM dan ook niet geschonden.

100. Naar ik meen is het middel daarom vruchteloos voorgesteld.

101. Het twaalfde middel houdt in dat het Hof op ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat wegens misleiding (omdat meer observaties van de verdachte hebben plaatsgevonden dan uit de overgelegde verslagen blijkt) het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is.

102. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 1997 (pleitnoties § 212-223) heeft de raadsvrouw ter ondersteuning van haar stelling dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging onder meer aangevoerd (a) dat RCID informatie over een bepaalde vechtpartij waarbij de verdachte was betrokken dateert van maart 1994, terwijl de politie een vechtpartij heeft waargenomen op 2 maart 1995, en (b) dat – anders dan nadien de Rechter-Commissaris - de politie heeft verzuimd in het desbetreffende proces-verbaal te vermelden dat de andere bij de vechtpartij betrokkene heeft verklaard dat de ruzie betrekking had op gokken. De raadsvrouw heeft gesteld dat aldus de Rechtbank door de politie is misleid.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 27 mei 1997 (pleitnoties, § 14-52) houdt als betoog van de raadsvrouw in dat een aantal door de Rechtbank tot bewijs gebezigde observaties niet in de overgelegde verslagen is terug te vinden. Hierdoor zouden de Rechter-Commissaris, het Hof en de verdediging zijn misleid.

103. Het Hof heeft aangaande dit en andere verweren beslist (op blz. 2 van het bestreden arrest):

"Voor zover de verweren er toe strekken dat van misleiding sprake zou zijn worden zij verworpen."

104. Nu in feitelijke aanleg geen omstandigheden zijn aangevoerd waarop het standpunt van de raadsvrouw zou kunnen steunen dat de door haar gestelde fouten zijn gemaakt ter misleiding, was het Hof tot nadere motivering van zijn verwerping niet gehouden. Het middel faalt derhalve.

105. Het dertiende middel betreft 's Hofs afwijzing van het ter terechtzitting van het Hof van 4 maart 1997 gedane verzoek om informanten als getuige te horen.

106. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 1997 (pleitnotities onder II.3, i.h.b. § 108-109) houdt als verzoek van de raadsvrouw in:

"Nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld [verbalisant] hierover te horen, rest haar niets anders dan te verzoeken om de informanten als getuigen te horen, met name de informanten wier informatie voor het bewijs is gebruikt.

Indien de verdediging hiertoe niet in de gelegenheid wordt gesteld, vormt ook dit een reden voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."

107. Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist:

"Punt II.3 behoeft geen bespreking aangezien het hof voor het bewijs geen gebruik zal maken van de

gewraakte, van informanten afkomstige, informatie. Dit ligt anders ten aanzien van de informatie, afkomstig van een bij de RCID als meestal betrouwbaar aangemerkte informant(e) (bijlage C-23) - die ten grondslag ligt aan het rapport van J.H.A. de Bruin van 8 december 1992 (pleitnota voor de zitting van 27 mei 1997, punten 16 en 17), aangezien het hier betreft informatie die is gebezigd voor het aanvragen en toewijzen van een machtiging tot het afluisteren van gesprekken."

108. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof het verzoek om de informanten te horen "wier informatie voor het bewijs is gebruikt" opgevat als slechts betrekking te hebben op informanten wier informatie is vervat in de door het Hof te bezigen bewijsmiddelen. Aldus opgevat heeft het Hof het verzoek op toereikende grond afgewezen en het daaraan subsidiaire verweer op toereikende grond verworpen. Het middel faalt derhalve.

109. Ambtshalve zij nog het volgende opgemerkt:

Het Hof heeft het onder 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "Het medeplegen van: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij oprichter of bestuurder van de organisatie was". Dat de verdachte oprichter bestuurder van de organisatie was is echter niet bewezenverklaard; van dat onderdeel van de telastelegging is de verdachte vrijgesproken. De gegeven kwalificatie is derhalve in zovere onjuist.

Voorts heeft het Hof, blijkens de opgelegde geldboete van een miljoen gulden, art. 12 Opiumwet toegepast. Het heeft echter verzuimd naar het voorschrift van art. 358, vierde lid Sv - ingevolge art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstig toepassing - deze bepaling te vermelden onder de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging is gegrond.

110. Het vierde middel gegrond achtende concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Voor de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,