Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2000, AA5442, 113119

Mr Wortel

Nr. 113.119 Conclusie inzake:

Zitting 25 januari 2000 [verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem veroordeeld wegens deelneming aan een criminele organisatie en het meermalen, samen met anderen, buiten Nederlands grondgebied brengen van hashish.

2. Namens verzoeker heeft mr H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel betreft de verwerping van een verweer inzake de nietigheid van de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde, de deelneming aan een criminele organisatie. Dat verweer verwerpende zou het hof het recht (art. 140 Sr) hebben geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen (art. 261, 349, 358 lid 3 jo 415 Sv) hebben verzuimd (het is van geen belang, maar ik zou menen dat de klacht eerder zou moeten luiden: schending van het recht die gelegen is in een verkeerde opvatting omtrent art. 261 Sv in verband met art. 140 Sr, danwel vormverzuim in verband met het motiveringsvereiste van art. 358 lid 3 Sv).

4. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:

“Door de raadsman is aangevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 telastegelegde nietig verklaard dient te worden, omdat uit de telastelegging niet kan worden opgemaakt welke feitelijke gedragingen de aan verdachte verweten deelneming zouden opleveren en de verdediging daardoor niet in staat is hieromtrent een doeltreffend verweer te voeren.

Het hof verwerpt dit verweer nu de in de telastelegging voorkomende term “deelnemen” een voldoende feitelijke inhoud heeft en de dagvaarding een voldoende duidelijke opgave van het telastegelegde bevat als bedoeld in art. 261 van het Wetboek van Strafvordering. “

5. De klacht lijkt mij een treffend geval van 'frapper toujours'. Meermalen heeft de Hoge Raad zich immers reeds verenigd met het oordeel dat in een tenlastelegging de woorden "heeft deelgenomen aan een organisatie (welke tot oogmerk had etc.)" een voldoende feitelijk aanduiding van de deelneming vormen. De steller van het middel is zich daarvan bewust, en noemt een aantal uitspraken in deze lijn. Ik wijs voorts nog op HR DD 93.399 en HR DD 94.375.

In de toelichting op het middel wordt de gedachte ontwikkeld - met verwijzing naar een in hoger beroep overgelegde pleitnota - dat in dit geval anders had moeten worden geoordeeld omdat de verdediging er met aanhaling van verklaringen in het dossier op heeft gewezen dat daarin geen duidelijke informatie te vinden was omtrent de rol die verzoeker in de organisatie zou hebben gespeeld, en dat de verdediging zich niet in staat achtte een doeltreffend verweer te voeren omdat ook de tenlastelegging op geen enkele wijze duidelijk maakt welke die rol van verzoeker zou zijn geweest.

Gesteld wordt dat dit verweer de zaak doet verschillen van eerdere zaken waarin de Hoge Raad heeft aangenomen dat de term 'deelnemen' in verband met art. 140 lid 1 Sr een voldoende feitelijke betekenis heeft, omdat in die eerdere zaken door de verdediging niet concreet was aangegeven wat zij daaraan onduidelijk vond, en in het recente HR NJ 1999, 205 een verweer terzake is verworpen op de grond dat de verdachte blijkens de wijze waarop zijn verdediging was gevoerd heel wel had begrepen wat hem werd verweten.

6. Tegen pogingen om de Hoge Raad ertoe te bewegen op eerder ingenomen standpunten terug te komen, of die standpunten te nuanceren, kan vanzelfsprekend geen enkel bezwaar bestaan. Dat kan er toe bijdragen dat de rechtsvorming gelijke tred houdt met gewijzigde omstandigheden.

De reden die nu wordt aangevoerd ten betoge dat in deze zaak anders over de verwerping van het nietigheidsverweer moet worden geoordeeld is evenwel niet steekhoudend. Het gesignaleerde verschil met de eerdere gevallen waarin de feitelijke toereikendheid van de term 'deelneming' in op art. 140 lid 1 Sr gestoelde tenlasteleggingen aan de orde was doet zich, dunkt mij, in werkelijkheid niet voor.

7. Principieel beschouwd kan deze zaak ook niet verschillen van hetgeen zich in die eerdere zaken had voorgedaan. Ieder nietigheidsverweer in verband met de inhoud van een tenlastelegging is immers onvermijdelijk verbonden aan het standpunt dat de tenlastelegging onvoldoende duidelijk maakt welke beschuldiging daarin besloten ligt, hetzij omdat er een bestanddeel geheel is weggevallen (ofschoon een dergelijk manco de verdediging wellicht eerder zal inspireren af te wachten of er wellicht een bewezenverklaring komt van iets dat in die vorm niet strafbaar is), hetzij omdat een bestanddeel onvoldoende is uitgewerkt.

8. Voor zover in het middel wordt betoogd dat in deze zaak toch een verschil met de voorgaande uitspraken betreffende dit punt is opgetreden omdat het verweer werd onderbouwd door er nadrukkelijk op te wijzen dat verzoeker ook uit dossier en tenlastelegging tezamen genomen niet heeft kunnen afleiden wat hem in verband met de organisatie wordt verweten, zie ik niet in waarom het verweer anders had moeten worden gewaardeerd dan hetgeen bijvoorbeeld in HR DD 93.399 (onvoldoende duidelijk omschreven hoe de organisatie in elkaar stak en wat ieders rol daarin is geweest) of in HR DD 94.375 (te onduidelijk omdat noch de naam van organisatie, noch de namen van de deelnemers, noch de rol die verdachte daarin speelde waren vermeld) was aangevoerd.

9. Het eerste lid van art. 140 Sr schept een ruime strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat wordt met name zichtbaar in de reikwijdte van het begrip 'deelneming' in de zin van deze bepaling. Daarvan is sprake indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot, of rechtstreeks verband houden met, de verwezenlijking van hetgeen binnen dat samenwerkingsverband wordt beoogd, aldus recentelijk wederom HR NJ 1998, 225. De beschuldiging van zulke deelneming ziet op het volledige functioneren van de verdachte in zo'n samenwerkingsverband. Het geheel van diens handelen, niet alleen voor zover aangenomen kan worden dat de verdachte daarmee betrokken wilde zijn bij de voorbereiding en uitvoering van bepaalde, in het samenwerkingsverband beoogde, misdrijven, maar ook voor zover daarmee werd beoogd het samenwerkingsverband in staat te stellen het criminele oogmerk te verwezenlijken, levert die deelneming op.

10. Bij tenlastelegging van zulke deelneming zal de rechter derhalve de gehele rol van de verdachte binnen dat samenwerkingsverband moeten onderzoeken, terwijl de verdachte zelf zich dient te realiseren dat zijn gehele functioneren binnen die organisatie de reden voor zijn terechtstaan is.

Hiermee zou niet goed verenigbaar zijn dat aan de tenlastelegging op de voet van art. 261 Sv de eis wordt gesteld dat nader wordt omschreven waarin de deelneming heeft bestaan.

11. Hierbij past nog een opmerking van praktische aard. Niet zelden kan binnen de kring van personen die een organisatie in de zin van art. 140 lid 1 Sr vormen worden onderscheiden tussen leidinggevenden en opvolgers van instructies. Een aantoonbare hiërarchie kan ook bijdragen aan het bewijs van zo een organisatie. De ervaring leert evenwel dat zulke verhoudingen binnen het samenwerkingsverband niet onveranderlijk zijn. Het kan zeer wel voorkomen dat bij de voorbereiding en uitvoering van misdrijven in steeds wisselende samenstellingen en verhoudingen wordt opgetreden. Er moet rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat de verdachte die ten aanzien van bepaalde feiten, of in een bepaald tijdvak, bewijsbaar een leidinggevende of opdrachtgevende rol vervulde, zich ten aanzien van andere binnen het oogmerk van het samenwerkingsverband vallende misdrijven, of in een ander tijdvak, beperkte tot een zeer bescheiden bijdrage. Ook is het mogelijk dat de verdachte bij de voorbereiding of uitvoering van bepaalde misdrijven aantoonbaar rechtstreeks betrokken is geweest, maar met betrekking tot andere misdrijven op de achtergrond is gebleven en alleen het functioneren van de organisatie heeft bevorderd. Dit praktisch gegeven zal er veelal aan in de weg staan in de tot die deelnemer gerichte tenlastelegging tot uitdrukking te brengen of hij als opdrachtgever, uitvoerder of verlener van hand- en spandiensten is opgetreden, terwijl ook anderszins een meer feitelijke omschrijving van diens rol in het samenwerkingsverband niet te geven valt zonder tot een tekst te vervallen die geheel onleesbaar wordt omdat moet worden onderscheiden in tijdvakken en/of bijzondere misdrijven, en een zeer uitgebreide, iedere deelnemingshandeling omvattende, catalogus van gedragingen moet worden opgenomen.

12. Ik meen daarom dat het middel er niet in slaagt aan te tonen dat het verworpen verweer een beroep deed op omstandigheden die in de eerdere, hiervoor aangehaalde, uitspraken op dit punt niet aan de orde waren, en dat er geen aanleiding is op het in die eerdere uitspraken ingenomen standpunt terug te komen.

Het middel faalt derhalve.

13. Het tweede middel betreft de afwijzing van het verzoek zekere [getuige 1] als getuige te horen. Het arrest houdt op dit punt in:

“De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verzocht de behandeling aan te houden voor het horen van A.J. [getuige 1] als getuige met betrekking tot het onder 2 telastegelegde.

Het verzoek [getuige 1] als getuige ter terechtzitting te horen wordt afgewezen, aangezien de noodzaak om deze getuige te horen aan het hof niet is gebleken.”

14. Het middel stelt met een beroep op HR NJ 1994, 427 dat het verzoek ten onrechte is afgewezen, of dat het hof in ieder geval nader had moeten aangeven waarom de noodzaak tot het horen van de getuige niet was gebleken.

Het betreft hier een in de loop van de behandeling ter zitting gedaan verzoek de getuige (wiens verklaringen blijkens de stukken in verband met een elders gevoerd vooronderzoek zijn afgelegd en toegevoegd aan het strafdossier in deze zaak) te horen. Voor beoordeling van een in dat stadium van de behandeling gedaan verzoek geldt de maatstaf van art. 315 (jo art. 415) Sv, namelijk dat de noodzaak ervan moet zijn gebleken.

In het in de toelichting op het middel aangehaalde HR NJ 1994, 427 is onder meer te vinden dat onder omstandigheden de beginselen van een behoorlijke procesorde voor openbaar ministerie en zittingsrechter de verplichting kunnen meebrengen ambtshalve een getuige ter zitting te doen verschijnen, hetgeen in ieder geval geldt ten aanzien van de persoon die in het vooronderzoek een voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd die

- het enige bewijsmiddel vormt waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen, terwijl

- die persoon nadien, ten overstaan van een rechter, op essentiële onderdelen van die verklaring is teruggekomen, op essentiële punten voor de verdachte ontlastend heeft verklaard, of heeft geweigerd wederom een verklaring af te leggen.

Laatstbedoelde omstandigheid heeft zich in deze zaak niet voorgedaan. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat de door de raadsman verzochte getuige na het afleggen van de verklaringen waarvan het hof als bewijsmiddelen 1 en 2 delen heeft gebruikt te kennen heeft gegeven daarop te willen terugkomen, of dat die verklaringen niet juist zijn.

15. Ook is in HR NJ 1994, 427 te vinden dat gebruik van verklaringen voor het bewijs niet onverenigbaar is met art. 6, lid 1 en lid 3, aanhef en onder d EVRM indien weliswaar de verdediging in geen enkel stadium van het geding een gelegenheid heeft gehad de verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door degene die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

In HR NJ 1999, 73 en NJ 1999, 74 heeft de Hoge Raad nader bepaald dat "de kwalificatie 'in belangrijke mate' aldus (moet) worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring".

16. Het onder 2 bewezenverklaarde betreft een transport van hashish (verborgen in potplanten) naar Ierland. Uit de bewijsmiddelen volgt dat daarbij de naam van een in [woonplaats] gevestigd bedrijf is gebruikt om aan het transport een legale status te geven. Blijkens bewijsmiddel 13 heeft een overzicht van 'printgegevens' (gegevens omtrent telefoonverkeer) uitgewezen dat met een telefoonaansluiting in het pand in [woonplaats] dat als adres van dat bedrijf fungeerde, en waar blijkens de bewijsmiddelen ook de hashish bij de planten werd verborgen, in de periode waarop de bewezenverklaring ziet verbinding is geweest met een telefoonnummer in Ierland waaromtrent de Ierse autoriteiten hebben opgegeven dat het 'in relatie te brengen is' met een persoon die 'betrokken zou zijn bij drugshandel vanuit en naar Ierland'.

Datzelfde (Ierse) telefoonnummer is aangetroffen op een krant die is aangetroffen bij een huiszoeking in het perceel [adres] te [woonplaats], de woning van verzoeker.

17. Ofschoon hierin een aanwijzing is te vinden dat verzoeker inderdaad te maken heeft gehad met het transport van hashish naar Ierland zou ik aarzeling hebben alleen die aanwijzing aan te merken als een voldoende bevestiging van de juistheid van de verklaringen van [getuige 1], wiens oproeping als getuige de raadsman ter zitting verzocht. Het staat namelijk niet vast dat verzoeker met die in Ierland verblijvende persoon daadwerkelijk contact heeft gehad, en evenmin bevat het dossier aanwijzingen dat die in Ierland bij de autoriteiten bekende persoon bemoeienis heeft gehad met dit ene transport.

Daar komt evenwel nog het volgende bij.

18. Blijkens de bewezenverklaring onder 3 en 4 is verzoeker betrokken geweest bij nog twee andere transporten van hashish naar het Verenigd Koninkrijk. Uit de ter zake gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat ook in die gevallen de hashish was verpakt bij, of verborgen tussen, de lading in vrachtauto's. De wijze waarop de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vertoont derhalve een overeenkomst.

In HR 11 januari 2000, griffienummer 111.627, is overwogen dat het hof de vereiste steun voor een verklaring die voor de verdachte ten aanzien van één van de bewezenverklaarde feiten belastend was, afgelegd door een persoon die de verdediging niet in enig stadium van het geding had kunnen (doen) horen, mede kon vinden in de voor andere bewezenverklaarde - soortgelijke - feiten gebezigde bewijsmiddelen, voor zover (naar het hof niet onbegrijpelijk had geoordeeld ) daaruit een gang van zaken bleek die op essentiële punten overeenkwam met het feit waarover de niet in bijzijn van de verdediging gehoorde getuige had verklaard.

19. Uit deze samenvatting van 's Hogen Raads overweging blijkt reeds dat in dat geval het hof een overweging had gewijd aan het gebruik van de desbetreffende verklaring in verband met steun die de op andere feiten betrekking hebbende bewijsmiddelen daaraan gaven. In het nu te beoordelen geval ontbreekt zo'n overweging in het bestreden arrest.

Desalniettemin meen ik dat het hof, nu het uit het beschikbare bewijsmateriaal kon afleiden dat de verklaring van [getuige 1] met betrekking tot het verzoeker onder 2 tenlastegelegde steun vond in aanwijzingen betreffende diens betrokkenheid bij de andere hem verweten strafbare feiten, waarvan de toedracht overeenkomsten vertoonde met het feit waarop de verklaring van [getuige 1] betrekking had, van oordeel heeft kunnen zijn dat diens verklaring voor het bewijs bruikbaar was, ook zonder dat de verdediging de gelegenheid werd geboden deze [getuige 1] ter zitting te (doen) ondervragen.

Daarbij voegt zich dan nog dat enige steun voor de verklaring van [getuige 1] ook kon worden gevonden in de omstandigheid dat verzoeker in het bezit bleek te zijn van het Ierse telefoonnummer waarmee in de periode waarop de tenlastelegging onder 2 betrekking heeft contact is geweest tussen het pand waar het transport van de hashish grotendeels werd voorbereid en dat volgens de Ierse autoriteiten in verband te brengen is met iemand die met de in- en uitvoer van drugs te maken heeft.

Naar mijn oordeel heeft het hof daarom niet in strijd met het recht gehandeld door het verzoek om [getuige 1] als getuige ter zitting te horen af te wijzen, en kan de daarbij vermelde grond die beslissing dragen, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.

20. Het derde middel stelt dat de bewezenverklaring ten aanzien van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten onvoldoende met redenen is omkleed omdat een ter zitting gevoerd verweer, inhoudende dat geen bewijs voorhanden is dat hetgeen is uitgevoerd werkelijk hashish was, noch door de inhoud van de bewijsmiddelen, noch door een nadere bewijsoverweging is weerlegd.

21. Naar mijn inzicht had het hof er wijs aan gedaan aan het verweer een overweging te wijden. Die ontbreekt, maar tot cassatie behoeft dat niet te leiden.

22. Uit de bewezenverklaring onder 1, 2, 3 en 4 en de daarop telkens betrekking hebbende bewijsmiddelen volgt dat verzoeker en enkele andere personen betrokken zijn geweest bij transporten van heimelijk in vrachtwagens geborgen materie, waarvan een transport naar Dublin feitelijk plaatsvond tussen 11 en 13 november 1997 (feit 2, met name bewijsmiddelen 9 en 10), een transport naar het Verenigd Koninkrijk eindigde op 25 januari 1998 (feit 3, met name bewijsmiddelen 18 en 19) en een derde, ook op aflevering in het Verenigd Koninkrijk gericht, transport eindigde door ingrijpen van de politie op 20 maart 1998 (feit 4, met name bewijsmiddel 39).

Met betrekking tot dat laatste, onder 4 bewezenverklaarde, transport is door scheikundig onderzoek vastgesteld dat de in een vrachtwagen inbeslaggenomen materie inderdaad hashish was.

23. Nu uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat een aantal personen, waaronder verzoeker, zich gedurende een periode van ongeveer vier maanden moeite heeft getroost om telkens met vrachtwagens - hetgeen noodzakelijk aanzienlijke kosten met zich meebrengt - heimelijk daarin verborgen stof naar Ierland, respectievelijk het Verenigd Koninkrijk te vervoeren, naar aanleiding van politie-optreden kon worden vastgesteld dat het laatste transport inderdaad hashish betrof, en door verzoeker op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat hetgeen aan de lading van de twee eerder naar Ierland, onderscheidenlijk het Verenigd Koninkrijk, gereden vrachtwagens was toegevoegd en daartussen was verborgen iets anders dan hashish betrof, zoals door anderen is verklaard, kan uit de bewijsmiddelen tevens worden afgeleid dat het ook bij de onder 2 en 3 bewezen verklaarde feiten om hashish is gegaan.

24. Voorts lijkt mij niet volledig juist de in de toelichting op het middel betrokken stelling dat geen der bij de onder 2 en 3 bewezenverklaarde transporten betrokken personen 'proefondervindelijk' heeft vastgesteld dat het om hashish is gegaan, of dat het gebruik van hun verklaringen dat het om die stof is gegaan neerkomt op een rechtens ontoelaatbare speculatie of gissing. Met betrekking tot feit 2 hebben [getuige 2] bewijsmiddel 3) en [getuige 3] (bewijsmiddel 4) verklaard dat zij in het perceel te [woonplaats] plakken hashish onder in plantenpotten stopten. Vanzelfsprekend behelzen deze verklaringen niet (zoals bijvoorbeeld aan de orde was in HR 16 maart 1999, griffienummer 108.791) dat deze personen door eigen inwendig gebruik hebben kunnen vaststellen dat het hashish betrof, maar daaruit volgt wel dat zij hetgeen door hun handen ging aan de uiterlijke verschijningsvorm herkenden als hashish. [Getuige 3] spreekt in dit verband over "bruine brokken". Hij heeft de stof derhalve zonder verpakkingsmateriaal gezien. Aldus geeft met name diens verklaring uitdrukking aan iets dat hij zelf heeft waargenomen.

25. In de bewijsmiddelen, in hun verband beschouwd, ligt aldus besloten dat ook het bewezenverklaarde onder 2 en 3 hashish betreft.

De bewijsmiddelen zoals zij luiden en het ontbreken van een nadere bewijsoverweging hebben in het licht van het gevoerde verweer voorts geen 'Meer en Vaart-gat' laten bestaan, reeds omdat een dergelijk manco in de bewijsvoering zich alleen voordoet indien door of namens de verdachte feitelijkheden zijn aangevoerd die in de bewijsmiddelen niet hun weerlegging vinden, doch aan bewezenverklaring in de weg staan. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. De verdachte heeft ter zitting van het hof slechts opgegeven ten dele in appèl te zijn gekomen omdat hij zich ten onrechte veroordeeld voelde, en zich overigens beperkt tot een beroep op zijn zwijgrecht. Evenmin heeft de raadsman feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, indien aannemelijk bevonden, een zodanig ander licht op de tenlastegelegde feiten werpen dat een bewezenverklaring niet (zonder nadere motivering) bereikt had mogen worden.

Voorts kon het hof zonder nadere motivering voorbijgaan aan het verzoek van de raadsman de toevoeging aan het dossier te gelasten van stukken aangaande de wijze waarop de Ierse autoriteiten hebben vastgesteld dat aldaar inbeslaggenomen stof inderdaad hashish heeft betroffen, omdat de rechter naar aanleiding van zo'n verzoek slechts heeft te onderzoeken of de noodzaak van het verlangde is gebleken, en het hof kennelijk heeft geoordeeld dat die noodzaak zich niet voordeed, welk oordeel geen nadere motivering behoefde.

Ook dit middel is vruchteloos voorgesteld.

26. Het vierde middel betreft een door het hof verworpen beroep op onrechtmatigheid in de bewijsgaring. Blijkens de pleitnota is ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde feit het volgende verweer gevoerd.

“Voorts is met betrekking tot dit feit zodanig stelselmatig en intensief geobserveerd, dat het daardoor verkregen bewijsmateriaal - bij gebreke van een wettelijke grondslag die de daardoor veroorzaakte inbreuk op de privacy van kliënt (vgl. art. 8 EVRM) vermag te rechtvaardigen - onrechtmatig is verkregen. Nu die observaties uiteindelijk tot de aanhouding van de vrachtauto hebben geleid, kan de daarin aangetroffen hash als onrechtmatig verkregen niet bijdragen tot het bewijs.

Deze stelling wordt als volgt toegelicht.

Blijkens het daarvan opgemaakte chronologische tijdlijn proces-verbaal wordt vanaf p. 014112 melding gemaakt van intensieve observatie-acties op de data 20/2/98, 6/3/98, 13/3/98, 14/3/98, 16/3/98, 17/3/98, 18/3/98 en 19/3/98. In totaal genomen worden op deze 8 data in een tijdsbestek van een maand meer dan 100 observaties gerelateerd. Ook kliënt is daarbij meerdere malen in ‘beeld’.

Naast deze dynamische observaties is ook gebruik gemaakt van een peilbaken onder de betreffende vrachtauto (pv. p. 014484) en van statische camera-observatie op een bedrijfspand ([adres] te [woonplaats]) van medeverdachte [medeverdachte] (pv. p. 14011).

Voor deze overvloed aan intensieve stelselmatige observaties is blijkens de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp bijzondere opsporingsmethoden (wetsontwerp nr. 25403, 1996-1997, nr. 3, p. 110) een expliciete wettelijke regeling nodig, waarzonder er sprake is van schending van de privacy van personen als bedoeld in art. 8 EVRM. De artt. 126 g en 126 o van dit wetsontwerp voorzien in zo’n wettelijke basis, maar zijn nog niet in werking getreden en bieden in casu dus geen soulaas.

Mitsdien moet kliënt wegens onvoldoende rechtmatig verkregen bewijs worden vrijgesproken.”

27. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Door de raadsman is voorts betoogd dat zodanig stelselmatig en intensief geobserveerd is, dat het daardoor verkregen bewijsmateriaal - bij gebreke van een wettelijke grondslag die de daardoor veroorzaakte inbreuk op de privacy van verdachte vermag te rechtvaardigen - onrechtmatig is verkregen.

Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte in zodanige mate en op zodanige wijze is geobserveerd dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Het betoog van de raadsman wordt verworpen.”

28. Gesteld wordt dat het hof hiermee geen inzicht geeft in zijn gedachtengang, en dat de verwerping van het verweer tekortschiet zoals dat ook in HR NJ 1999, 686 het geval was. De steller van het middel vraagt zich af:

“ligt aan dit oordeel ten grondslag dat het aantal observaties te gering is geweest, of dat die observaties kennelijk geen privacy-gevoelige plaatsen betroffen? Of wellicht beide? In hoeverre zijn de dynamische en statische observaties met behulp van technische middelen, waaronder een peilbaken, als in het verweer bedoeld betrokken in het oordeel van het hof? Is het aantal van 100 observaties op 8 verschillende data in een tijdsbestek van een maand, zoals in het verweer genoemd, inderdaad zo gering dat er niet in zodanige mate is geobserveerd dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte?”

29. Tussen de in HR NJ 1999, 686 ongenoegzaam bevonden verwerping van een verweer in verband met observaties, en de verwerping van het verweer in de nu bestreden uitspraak zijn verschillen aan te wijzen, zowel met betrekking tot de wijze waarop de observaties zijn verricht als ten aanzien van de eigenlijke verwerping.

Naar aanleiding van het verweer dat verwees naar observaties die meer dan een half jaar hadden geduurd, en waarbij ook op 'uitdrukkelijke privé-locaties' waarnemingen waren verricht, overwoog het hof in die eerdere uitspraak dat "uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk (was) geworden dat door de plaatsgehad hebbende observaties een zodanige inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte dat daarop als processuele sanctie past de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie".

De Hoge Raad verwierp die wijze van verwerpen omdat aldus niet duidelijk was gemaakt of het hof a) het aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijk niet aannemelijk had geacht, of b) dat wel aannemelijk had geacht maar het hof van oordeel was dat de observaties niet in die mate een inbreuk hadden gemaakt op het in art. 8 EVRM gewaarborgde privé-leven dat die inbreuk nog viel binnen de grenzen van hetgeen het tweede lid van die bepaling toestaat, dan wel c) wel aannemelijk heeft geacht dat er sprake is geweest van observaties als in het verweer bedoeld, en ook dat daardoor een inbreuk op het privé-leven is gemaakt die ook gelet op het tweede lid van art. 8 EVRM niet toelaatbaar was, maar het door de verdediging voorgestane rechtsgevolg (niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting) niet gerechtvaardigd was.

30. Ook in het licht van deze eerdere uitspraak bezien meen ik dat het hof in het nu te beoordelen geval wel voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang. De woorden “niet aannemelijk is geworden dat verdachte in zodanige mate en op zodanige wijze is geobserveerd dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte” geven duidelijk weer dat het hof heeft beslist dat de observaties waarop het verweer doelde - ook gelet op de wijze waarop dat is geschied, met inbegrip van het gebruik van technische hulpmiddelen zoals een op een vrachtwagen bevestigd peilbaken, en ook gelet op de duur en intensiteit van die observaties - niet een inbreuk op verzoekers privé-leven hebben opgeleverd.

31. In algemene zin merk ik op dat observeren op acht dagen in één maand niet aangemerkt kan worden als bijzonder langdurige observatie.

Voorts heb ik het gehele verweer, zoals dat blijkens de pleitnota ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd, hier weergegeven om te laten zien dat daarin niet aannemelijk is gemaakt in welk opzicht de observaties een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker hebben gemaakt.

Het proces-verbaal waarnaar in het verweer is verwezen bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegestuurde stukken. Kennisneming van de in het verweer genoemde bladzijden daarvan leert dat de vrachtwagen waaraan de politie een peilbaken bevestigde niet aan verzoeker toebehoorde of ter beschikking stond (proces-verbaal, p. 014484 e.v.). Van observatie gericht op verzoekers woning, of op het stelselmatig volgen van zijn gangen, blijkt in het geheel niets. Statische observatie (met behulp van een camera) van het bedrijfspand in [woonplaats], dat evenmin bij verzoeker in gebruik was, kan niet bijdragen tot een schending van diens persoonlijke levenssfeer. Ik heb de moeite genomen de ‘tijdlijn’ in het proces-verbaal door te nemen (p. 014100 e.v.). Het aantal daarin opgenomen observaties zal wel de honderd belopen (ik heb ze niet nageteld) maar het lijkt mij meer dan lichtelijk overdreven om te stellen dat verzoeker daarbij ‘meerdere malen in beeld is gekomen’. Voor zover ik kan zien is hij alleen op 16 maart 1998 drie maal waargenomen: om 09.53 uur bij het verlaten van een hotel (een uurtje tevoren was vastgesteld dat twee medeverdachten daar arriveerden), op hetzelfde tijdstip instappend in een personenauto, en om 10.04 uur bij het opdraaien van een snelweg, waarna men ophield hem te volgen (p. 014194 en 014195). Voor het overige komt verzoeker in deze ‘tijdslijn’ alleen voor als deelnemer aan afgeluisterde telefoongesprekken. Dat is evenwel een onderzoeksmiddel dat zelfstandige wettelijke regeling kent, waarin een bijzondere afweging is gemaakt tussen het recht op een persoonlijke levenssfeer - in de gedaante van de vertrouwelijkheid van berichtenverkeer door middel van telecommunicatievoorzieningen - en opsporingsbelangen. Het komt mij voor dat het opnemen van telecommunicatie, op de voorwaarden waarop de wet dat mogelijk maakt, niet kan bijdragen tot de conclusie dat tegelijkertijd verrichte observaties een inbreuk op het privé-leven hebben gemaakt.

32. Van de gestelde inbreuk op verzoekers persoonlijke levenssfeer blijft aldus maar heel weinig over.

Voor zover het verweer berustte op de stelling dat inspanningen van opsporingsambtenaren gericht op het stelselmatig waarnemen van hetgeen door verdachten wordt gedaan op openbare plaatsen, of zichtbaar vanaf openbare plaatsen, zonder nadere wettelijke grondslag in strijd met het recht is, kon het daarin niet worden gevolgd. Zulke op observatie gerichte handelingen van opsporingsambtenaren zijn naar huidig recht ook zonder bijzondere wettelijke grondslag toelaatbaar. Afhankelijk van de aard, duur en veelheid van die observaties zal bepaald moeten worden of zij een inbreuk hebben gevormd op het in art. 8 EVRM gewaarborgde ‘vie privée’ en - indien zo een inbreuk moet worden vastgesteld - of die inbreuk ingevolge het tweede lid van art. 8 EVRM geacht kan worden geen grotere inmenging te vormen dan noodzakelijk is ter behartiging van de daar genoemde maatschappelijke belangen.

Ook de verwijzing naar wetsontwerp 25 403 (bijzondere opsporingsbevoegdheden, inmiddels Wet van 27 mei 1999, S. 245) kon het verweer niet doen slagen. Weliswaar zal deze Wet binnen zeer afzienbare termijn tot gevolg hebben dat observatie alleen plaats zal kunnen vinden onder de voorwaarden, gesteld in de in het Wetboek van Strafvordering op te nemen art. 126g en 126o (waarin besloten ligt dat het Wetboek na die invoeging uitdrukking geeft aan het standpunt van de wetgever dat voor observatie een bijzondere wettelijke grondslag vereist is), maar die Wet werpt in zoverre niet zijn schaduw vooruit. Voorafgaand aan invoering van deze Wet verricht opsporingsonderzoek dient niet aan de hand van de nog in te voeren wettelijke bepalingen te worden beoordeeld. Ik verwijs ook in dit verband naar HR NJ 1999, 686, r.o. 4.4.

33. ‘s Hofs oordeel geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, geeft wèl voldoende inzicht in de reden die het vond om het verweer te verwerpen, en is overigens niet onbegrijpelijk. Ook dit middel faalt.

34. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden en lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. Ik vond geen gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,