Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2000, AA5477, 1279

Nr. 1279 mr Wattel

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Onteigening Robert Bertram Alsem

tegen

Zitting, 26 januari 2000 Gemeente 's-Gravenhage

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten, procesverloop en geschil

1.1 Bij Koninklijk Besluit van 3 april 1998, no. 98.001746,

Stcrt 85, is goedgekeurd het raadsbesluit tot onteigening van

de percelen Hoefkade 727-729-731, Hoefkade 721-723-725 en

Hoefkade 717 te Den Haag, ten behoeve van de uitvoering van

het stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-West 8e herziening".

1.2 Robert Bertram Alsem (hierna: Alsem) was huurder van

Hoefkade 731, alwaar hij een winkel in baby- en

kinderartikelen en -kleding dreef. Als schadeloosstelling te

betalen aan Alsem als derde-belanghebbende, bood de gemeente

ƒ 92.500, welk bod door Alsem werd afgewezen.

1.3 Bij beschikking van 14 oktober 1998, requestnummer 98/556,

bepaalde de arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage (hierna: de

rechtbank) dat de door de gemeente

's-Gravenhage (hierna: de gemeente) verzochte vervroegde

opneming zal plaatshebben op de genoemde percelen op 12

november 1998. Bij dezelfde beschikking werden drie

deskundigen benoemd.

1.4 Bij vonnis van 2 maart 1999 (rolnummer 98/4558),

<

?

>

ingeschreven in de openbare registers op 30 maart 1999, sprak

de rechtbank de vervroegde onteigening van de genoemde

percelen uit ten name en ten behoeve van de gemeente. Zij

merkte het op 12 februari 1999 ingediende deskundigenoordeel

aan als conceptdeskundigenrapport. De rechtbank bepaalde dat

partijen hun reactie op dit conceptrapport uiterlijk 12 maart

1999 aan de deskundigen en de rechter-commissaris zouden

toezenden en voorts dat de nederlegging van het definitieve

deskundigenrapport ter griffie van de rechtbank zou dienen

plaats te vinden op 12 april 1999.

1.5 Bij voormeld vonnis van 2 maart 1999 heeft de rechtbank

tevens Alsem als tussenkomende partij in het

onteigeningsgeding toegelaten. Zij heeft voorts het voorschot

op de aan hem toekomende schadeloosstelling vastgesteld op 90%

van het door hem niet aanvaarde aanbod (90% van ƒ 92.500, dus

ƒ 83.250).

1.6 Voor het verdere verloop van de procedure voor de rechtbank

en de vaststaande feiten verwijs ik naar hetgeen de rechtbank

dienaangaande heeft overwogen in haar vonnis van 14 juli 1999.

Bij dat vonnis heeft zij de schadeloosstelling voor Alsem

vastgesteld op ƒ 110.150,<(1) In ro. 26 berekent de rechtbank de inkomensschade op 100.150. In haar beslissing

echter, gaat ze uit van een schadeloosstelling van 110.150. Volgens mij berust het

verschil van 10.000 op een schrijffout.

> zulks op enige punten in afwijking

van de berekening door de deskundigen, die per saldo uitkwam

op ƒ 110.210. De rechtbank heeft daarom de gemeente

veroordeeld tot betaling aan Alsem van ƒ 26.900 (het bedrag

dat de schadeloosstelling het aan hem betaalde voorschot te

boven ging), vermeerderd met een rente van 4% per jaar vanaf

30 maart 1999 tot 14 juli 1999, alsmede vermeerderd met de

wettelijke rente over de som daarvan vanaf 14 juli 1999 tot de

dag der voldoening. Tenslotte heeft de rechtbank (voorzover

hier van belang) de gemeente veroordeeld in de kosten van de

door de rechtbank benoemde deskundigen ten bedrage van

ƒ 23.421,29, in de kosten van de partij-deskundige, Perro

Trading Service (ƒ 739,13) en in de kosten van de procedure,

aan de zijde van Alsem begroot op ƒ 370 terzake van vastrecht

en ƒ 12.954,38 terzake van procureurssalaris.

1.7 Tegen dit vonnis van 14 juli 1999 werd namens Alsem op 26

juli 1999 ter griffie van de rechtbank de verklaring als

bedoeld in art. 52 Onteigeningswet<(2) Wet van 21 augustus 1851, Stb. 125.

> (hierna: Ow), houdende

voorziening in cassatie, afgelegd. De verklaring werd op 2

september 1999 met de dagvaarding tegen de eerste

terechtzitting aan de wederpartij betekend. Alsem heeft

zodoende tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie doen

instellen.

1.8 De partijen hebben hun standpunten op uw zitting van 24

november 1999 schriftelijk doen toelichten, waarna Alsem ter

zitting van 8 december 1999 heeft gerepliceerd en de gemeente

op dezelfde zitting heeft gedupliceerd.

1.9 Alsem voert in cassatie één middel aan, inhoudende dat de

rechtbank ten onrechte het oordeel van de deskundigen heeft

overgenomen waar dezen bij de berekening van de hogere

bedrijfslasten (huur) voor een vervangende bedrijfsruimte

uitgaan van de objectieve huurlasten voor de onteigende

bedrijfsruimte in plaats van uit te gaan van de werkelijke,

lagere huurlasten van de onteigende bedrijfsruimte. De

gemeente heeft voor antwoord, zoals nader toegelicht bij (pro-

forma) pleidooi geconcludeerd dat de door de rechtbank

gebezigde vergelijking van de huurwaarde van het onteigende

winkelpand en de huurprijs van het vervangende huurpand, gelet

op alle omstandigheden van het geval, een juiste methode is om

Alsems schadeloosstelling te berekenen.

1.10 Het middel richt zich tegen r.o. 20 van het vonnis van de

rechtbank van 14 juli 1999. De rechtbank overwoog:

"20. Bij de berekening van de kosten van hogere

bedrijfslasten, moet een vergelijking worden gemaakt met de

objectieve huurlasten van de onteigende bedrijfsruimte met

die van de vervangende bedrijfsruimte. Daarbij kan geen

rekening gehouden worden met subjectieve, aan wisseling

onderhevige, omstandigheden. Daarom moet in het algemeen

worden uitgegaan van een reële huurprijs. Een irreële (in

casu: veel te lage) huurprijs kan immers op ieder moment

veranderd worden. Het feit dat de verschillende eigenaars

er tot op heden rekening mee hielden dat Alsem zelf de

winkelruimte had opgebouwd, betekent naar het oordeel van

de rechtbank niet dat van het uitgangspunt van een reële

huurprijs moet worden afgeweken. De door Alsem aangebrachte

voorzieningen zijn immers reeds lang geleden aangebracht en

inmiddels volledig uitgebaat. De door Alsem daadwerkelijk

betaalde huur van fl. 330,00 is volgens de deskundigen niet

reëel, temeer daar Alsem zelf aangeeft dat deze lage huur

verband houdt met het feit dat Alsem de bedrijfsruimte

casco heeft gehuurd en vervolgens zelf heeft ingericht en

onderhouden. Voorts dient naar het oordeel van de

deskundigen rekening gehouden te worden met de mogelijkheid

van huuraanpassing.<(3) In het deskundigenrapport staat: "Deskundigen zijn van mening, dat gelet

zeer lage betaalde huur en de mogelijkheid van huuraanpassing het alleszins

redelijk is uit te gaan van een vergelijking met de economische huurwaarde in

plaats van de betaalde huur."

> Een vergelijking met de door de

Gemeente van de heer Sheikkariem voor het perceel Hoefkade

635 bedongen huur van fl. 850,00 per maand, gaat huns

inziens niet op, daar dit aanbod is gedaan in verband met

de onteigening. Anders dan Alsem zijn de deskundigen van

oordeel dat de huurprijs, welke door De Kilo Poelier voor

het belendende perceel Hoefkade 721 wordt betaald (fl.

1000,00), als vergelijkingsmaatstaf voor Alsem kan gelden.

De rechtbank ziet geen grond om van dit oordeel, dat de

deskundigen baseren op hun kennis van de markt, af te

wijken."

2 De omvang van de schadeloosstelling

a. De wet

2.1 Art. 40 Ow luidt:<(4) Zoals dit artikel luidt per 1 januari 1992, na de wijziging van de Ow bij Wet van

25 oktober 1989, Stb. 490 jo 1991/607.

>

"De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor

alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk

door het verlies van zijn zaak lijdt."

Art. 40b Ow luidt:

"De werkelijke waarde van de onteigende zaak, niet

denkbeeldige, die de zaak uitsluitend voor de persoon van

de rechthebbende heeft, wordt vergoed. Bij het bepalen van

de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot

stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije

commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk

handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk

handelende koper. In bijzondere gevallen wordt de

werkelijke waarde naar andere maatstaf bepaald."

Van belang voor de huurder is art. 41a Ow:

"Voor zover de volgende artikelen niet anders meebrengen,

zijn de artikelen 40-41 van overeenkomstige toepassing op

rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk

vervallen."

Art. 42 bepaalt:<(5) Ingevoerd bij Wet van 28 januari 1971, Stb. 44.

>

[1.] "Bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte, als

omschreven in artikel 1636a, laatste lid, van het

Burgerlijk Wetboek, wordt door de onteigenende partij aan

de huurder en de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is

onderverhuurd schadeloosstelling betaald. Bij de bepaling

van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de

kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de

geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd.

(?)"

b. De wetsgeschiedenis

2.2 In de MvT bij de wettelijke bepalingen met betrekking tot

huur en verhuur van bedrijfsruimte en tot onteigening van

verhuurde bedrijfsruimte werd opgemerkt:<(6) Wet van 28 januari 1971, Stb. 44; MvT, TK 1966-67 - 8875 nr. 3 blz. 10 lk.

>

"Bij zijn arrest van 23 december 1864, W 2652, overwoog

Hoge Raad dat bij de Onteigeningswet is aangenomen het

beginsel van een volledige vergoeding van alle schade die

een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening

is. Sindsdien heeft de jurisprudentie het beginsel der

volledige schadeloosstelling steeds verder uitgewerkt."

Tot 1961 gold voor de huurders van bedrijfsruimten en voor de

huurders van woningen dezelfde regeling voor de

schadevergoeding bij onteigening. In plaats van uit te gaan

van de werkelijke schade werd een vaste maatstaf gegeven.<(7) De huurprijs van 1 of 2 jaren.

> Bij

wet van 8 december 1961, Stb. 425, kwam daar verandering in

voor huurders van bedrijfsruimte. Het stelsel van gefixeerde

vergoedingen werd losgelaten. Voormelde wet<(8) Dit was een tijdelijke wet.

> ging in beginsel

uit van de werkelijk geleden schade, doch stelde een bepaalde

grens aan de schadeloosstelling die kon worden toegekend. Deze

begrenzing van de schadevergoeding van de huurder van

bedrijfsruimte bij onteigening wilde de minister van Justitie

niet opnemen in de definitieve wet. Zijn nieuwe uitgangspunt

luidt als volgt:

"Zowel in het geval dat een bedrijf wordt uitgeoefend

een pand dat eigendom is van degene die het bedrijf

uitoefent, als in het geval dat het bedrijf in een gehuurd

pand wordt uitgeoefend, wordt bij onteigening

bedrijfsschade geleden. Het juridisch verschil tussen

eigendom en huur betekent echter niet, dat de

bedrijfsschade welke door de onteigening ontstaat, in het

ene geval wezenlijk verschilt van die in het andere geval.

(?)

De aan de huurder van bedrijfsruimte toekomende volledige

schadeloosstelling - mede omvattende vergoeding voor

bedrijfsschade - zal in het algemeen moeten worden

vastgesteld met toepassing van dezelfde regels die in de

rechtspraak voor de berekening van de vergoeding van de

eigenaar zijn ontwikkeld, zij het natuurlijk aangepast aan

de tussen eigendom en huurrecht bestaande verschillen.

Daartoe behoort vóór alles, dat de eigendom een naar duur

onbeperkt recht is, de huur uiteraard een tijdelijk recht.

Bij de berekening van de schadevergoeding zal op tal van

punten - in het bijzonder met betrekking tot de

bedrijfsschade - met de tijd dat de huur, indien niet

onteigend ware, zou hebben voortgeduurd, worden rekening

gehouden."<(9) MvT, TK 1966-67 - 8875 nr. 3 blz. 10 lk-rk.

>

In de MvA voor de Eerste Kamer merkte de minister op:<(10) EK 1970-71 - 8875 nr. 14b blz. 4 rk.

>

"Richtsnoer voor de hoogte van de schadevergoeding is het

verlies van de kans, dat de huurverhouding zonder de

eigendomsovergang [wegens onteigening, PW] zou hebben

voortgeduurd."

b. De jurisprudentie

1. De in het onteigeningsrecht geldende regel van volledige

schadevergoeding van de onteigende houdt in

"dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende

beginsel zal brengen in een financiële toestand

gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening

zou hebben bevonden;

dat dienvolgens de schadeloosstelling in beginsel niet

beneden het bedrag der als gevolg van de onteigening te

lijden schade behoort te blijven, doch anderzijds ook niet

boven dat bedrag behoort uit te gaan".<(11) HR 4 november 1964 na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1965/30 m.nt. NJP; zie ook

Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, Kluwer - Onteigening - losbladig

band II, Bijzonder deel II (door A.Ph. van Gelder), algemene beginselen en

begrippen, § 2.2 volledige schadeloosstelling voor de eigenaar.

>

De schadeloosstelling strekt er toe om de onteigende te

brengen in een financiële toestand gelijkwaardig aan die

waarin hij zich zonder onteigening bevonden zou hebben.<(12) HR 16 maart 1988 na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1989/798 m.nt. MB, NJO 1989/5; zie

ook C.W. Claassen, Toerekening van voordelen (bij de vaststelling van de

schadeloosstelling voor onteigening), Kluwer - Deventer - 1982, § 116.

>

2.4 Uit HR 2 juni 1916, NJ 1916, 658; W 9998, volgt dat bij de

bepaling van de huurprijs niet slechts naar betalingen in geld

gekeken wordt, maar ook naar eventuele andere verplichtingen

die de huurder tegenover de verhuurder op zich neemt. Ook

dienstverlening en het verrichten van arbeid kunnen als

tegenprestatie gelden.<(13) HR 17 maart 1961, NJ 1961, 237 (dienstwoningarrest) en 16 mei 1975, NJ 1975, 437

(verzorging verhuurder). Zie ook HR 10 november 1989, nr. 13651, na conclusie A-G

Biegman-Hartogh, NJ 1990/273 m.nt. PAS.

>

2.5 Ook eventueel door een huurder op zich genomen kosten van

groot onderhoud zijn van belang. U besliste<(14) HR 4 juni 1997, na conclusie A-G Loeb, NJ 1998, 30, NJO 1998 nr. 2.

> dat art. 42, lid 2

Ow niet wordt miskend door de schadevergoeding voor een

huurder te stellen op het bedrag van de huur plus een bedrag

per maand in verband met door de huurder voor haar rekening

genomen kosten van groot onderhoud.

2.6 In de zaak Rotterdam/V.d. Blink<(15) HR 24 mei 1967, NJ 1968, 66 m.nt. N.J.P.

> overwoog u:

"dat (?) de enkele omstandigheid dat een onteigende partij,

die in het te onteigenen goed woont, na de onteigening in

een haar passend goedkoper huis zal gaan wonen en daardoor

van het aan haar uit te keren bedrag van de werkelijke

waarde een gedeelte ter vrije beschikking overhoudt, nog

niet medebrengt dat, zoals deskundigen hebben gemeend, haar

door de te onteigenen partij geen kosten als voormeld

zouden behoren te worden vergoed, zeker niet wanneer niet

gebleken is dat zij, ware haar goed niet onteigend,

voornemens was te verhuizen; dat derhalve de Rb. in het

onderhavige geval aan partij van den Blink terecht een

vergoeding wegens verhuis- en wederinrichtingskosten heeft

toegekend, wat er zij van haar daartoe gebezigde

redengeving".

Claassen<(16) C.W. Claassen, a.w. § 124.

> merkt naar aanleiding van dit arrest op:

"Als de onteigende ook zonder de onteigening verhuisd zou

zijn, dan zijn de verhuiskosten e.d. geen gevolg van de

onteigening; de onteigening is dan niet condicio sine qua

non voor deze nadelen."

2.7 In uw arrest van 17 november 1971<(17) Na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1972/44.

> merkte u als onjuist aan

het uitgangspunt dat de situatie waarin de onteigende na de

onteigening verkeert zoveel mogelijk gelijk moet zijn aan de

situatie waarin hij verkeerde voor de onteigening. U overwoog:

"dat dit uitgangspunt geen steun vindt in het

onteigeningsrecht, bepaaldelijk niet in de regel dat de

onteigende volledig moet worden schadeloos gesteld, welke

regel enkel medebrengt, dat de toe te kennen

schadeloosstelling de onteigende in beginsel zal behoren te

brengen in financiële omstandigheden gelijkwaardig aan die,

waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden;

dat, overeenkomstig deze regel, ingeval iemand door

onteigening het woongenot van een hem in eigendom

toebehorende woning verliest hem te dier zake een

vergoeding zal moeten worden toegekend, die hem in staat

stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen;

dat die vergoeding op zakelijke basis en naar objectieve

maatstaf behoort te worden vastgesteld en hiertoe zal

moeten worden onderzocht of er al dan niet gegronde redenen

bestaan om die vergoeding af te stemmen op het in eigendom

verwerven van een vervangende woning".

2.8 De schadeloosstelling dient volgens u in staat te stellen

tot verwerving van een vergelijkbaar woongenot:<(18) HR 22 september 1993, na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1994/702 m.nt. MB; NJO

1994/10.

>

"3.3. (?) ingeval iemand door onteigening het woongenot van

een hem in eigendom toebehorende woning verliest, zal hem

te dier zake een vergoeding moeten worden toegekend, die

hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te

verschaffen. De Rechtbank had met het oog daarop, nu zij

feitelijk en in cassatie onaantastbaar heeft vastgesteld

dat de wintertuin voor hobbydoeleinden werd gebruikt,

behoren te onderzoeken of het wegvallen daarvan de aard van

het woongenot wezenlijk zou veranderen en had bij een

bevestigende beantwoording van die vraag aan Steenkamer te

dier zake op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf

een vergoeding moeten toekennen."

De A-G Moltmaker betoogde voorafgaand aan dit arrest:

"2.1.6 Naar vaste jurisprudentie heeft een onteigende die

door de onteigening het woongenot van een hem in eigendom

toebehorende woning verliest het recht op een

schadeloosstelling die hem in staat stelt een gelijkwaardig

woongenot te verschaffen. Zie bijv. HR 27 november 1968, NJ

1971, 1 m.nt. W. Bl. (Kluytmans/Tilburg), HR 8 juli 1974,

NJ 1975, 27 m.nt. MB (Wijchen/Geurts), HR 29 oktober 1975,

NJO 1976, 15 (Assen/Stobbe), HR 12 november 1975, NJO 1976,

11 m.nt. MB (ook betreffende NJO 1976, 15)

(Assen/Seubring), HR 14 januari 1976, NJO 1976, 8 m.nt. MB

(Eindhoven/Van Dooren), HR 29 juni 1977, NJO 1977, 13 m.nt.

MB (Van Iersel/Goirle) en HR 10 april 1991, NJ 1991, 832

m.nt. MB (Van Haaren/Heumen).

2.1.7 Uit deze jurisprudentie blijkt voorts, dat onder een

gelijkwaardig woongenot in beginsel ook begrepen is hetgeen

voor liefhebberij is ingericht en in gebruik is, zie bijv.

NJO 1977, 13 (tweede woning) en NJ 1991, 832

(ponyhouderij). Wel zal een vergoeding op zakelijke basis

en naar objectieve maatstaf moeten worden vastgesteld, zie

NJ 1971, 1, NJ 1975, 27 en NJ 1977, 13. Ik verwijs nog naar

de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor het arrest

NJ 1975, 27, waar hij betoogt: "Op zakelijke basis en naar

objectieve maatstaf dient derhalve uitgemaakt te worden,

wat een gelijkwaardig woongenot is. Daarbij moeten

affectieve factoren worden uitgeschakeld op grond van het

in art. 40 Ow. tot uitdrukking gebrachte beginsel dat de

vergoeding dient te worden vastgesteld op zakelijke basis

... Het is dan ook uitgesloten de onteigende een nauwkeurig

gelijk woongenot te bezorgen; precies hetzelfde bestaat

niet. Van de onteigende wordt m.a.w. een zekere aanpassing

gevergd, een aanpassing nodig om de sprong van het gelijke

naar het gelijkwaardige te overbruggen. De aanpassing die

gevergd wordt, gaat echter niet verder: de onteigende komt

volledige schadeloosstelling toe (C.H. Telders,

Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 501) en hij

behoeft zich geen aanpassing te getroosten naar een lager

niveau. Het gaat hierbij intussen om niet meer, maar ook

niet minder dan financiële gelijkwaardigheid: door de

schadeloosstelling wordt de onteigende in financiële

omstandigheden gebracht, gelijkwaardig aan die waarin hij

zich zonder onteigening zou hebben bevonden."

2.1.8 Vaststelling op zakelijke basis en naar een

objectieve maatstaf betekent ook, dat met de belangen van

de onteigenende overheid rekening wordt gehouden in dier

voege, dat in een geval als het onderhavige de

schadeloosstelling niet hoger mag zijn dan het bedrag dat

iemand die in gelijke financiële en andere omstandigheden

verkeert als de onteigende zich redelijkerwijs nog als

offer voor het verwerven van het genot van een

gelijkwaardige wintertuin zou getroosten. Zie het arrest

NJO 1977, 13, waar de HR overwoog: "Die vraag behoort ...

beantwoord te worden door zich af te vragen of van een

eigenaar van een tweede woning, die als rechtstreeks en

noodzakelijk gevolg van de onteigening het door hem aan

zijn eigendom van die woning ontleende genot zal moeten

derven, in redelijkheid kan worden gevergd dat hij, met het

oog op de geldelijke belangen van de onteigenende overheid,

van het verwerven van soortgelijk en gelijkwaardig genot

afziet, en deze laatste vraag moet, nu het bezit van een

tweede woning geenszins uitzonderlijk meer is, naar huidige

rechtsopvattingen in beginsel ontkennend worden beantwoord;

Echter zullen, nu vorenbedoeld genot veelal mede wordt

bepaald door de persoonlijke voorkeur van de onteigende,

bij het uitwerken van dit beginsel steeds mede de belangen

van de onteigenende overheid in het oog gehouden moeten

worden; Daarvoor zal met name aanleiding zijn in die

gevallen, waarin - beoordeeld naar objectieve maatstaven,

doch rekening houdende met de persoonlijke omstandigheden

van de betrokken eigenaar van een tweede woning en de wijze

waarop, alsmede de mate waarin hij daarvan gebruik maakt -

gegronde redenen ertoe nopen om te aanvaarden dat die

eigenaar zich slechts een genot, soortgelijk als en

gelijkwaardig aan het genot, dat hij aan die woning

ontleende, kan verschaffen door het in eigendom verwerven

en tot tweede woning inrichten van een vervangend onroerend

goed; Die belangen van de onteigenende overheid brengen

mede om in zulk een geval de schadeloosstelling niettemin

niet op een hoger bedrag te stellen dan waarvan

redelijkerwijs nog aannemelijk is dat iemand, die wat

financiële en andere omstandigheden betreft in een gelijke

positie verkeert als de onteigende - gesteld hij zou de

beschikking hebben over middelen die aankoop van een

onroerend goed en inrichting daarvan tot tweede woning

mogelijk zouden maken - zich voor het verwerven van het aan

zulk een woning verbonden genot nog het offer zou

getroosten;".

In zijn aantekening in de NJ onder dit arrest merkte MB op:

"De onteigende heeft wel recht op een zoveel mogelijk

gelijkwaardig woongenot, maar niet op een woning die zoveel

mogelijk gelijk is aan de onteigende woning. Een redelijke

mate van aanpassing kan van de onteigende gevergd worden."

2.9 Advocaat-Generaal Berger merkte in zijn conclusie voor uw

arrest van 27 juni 1974<(19) HR 27 juni 1974 na conclusie A-G Berger, NJ 1974, 513 m.nt. G.J.S.

> op:

"Bij kosten van verbetering door de huurder gemaakt,

waardoor de huurwaarde van het betreffende pand is

gestegen, komt het in het algemeen onbillijk voor, de

vruchten van het door de huurder geïnvesteerde bedrag aan

de verhuurder ten goede te doen komen."

2.10 Schade wordt in ieder geval vergoed als deze het

rechtstreekse gevolg van de onteigening is. De in vroege

jurisprudentie<(20) HR 3 maart 1930, NJ p. 1065 (boeterente, te betalen wegens het vervroegd aflossen

van een hypotheek).

> gehanteerde clausule dat de nadelen, opkomende

uit de bepalingen van een overeenkomst, niet tot

schadevergoeding kunnen leiden omdat deze niet een

rechtstreeks gevolg van de onteigening zijn, komt in latere

jurisprudentie<(21) Zie HR 12 december 1973 (cassatie in het belang der wet) na conclusie A-G Ten

Kate, NJ 1974/159 m.nt. MB; HR 30 mei 1973 na conclusie A-G Ten Kate, NJ 1973, 492

m.nt. WPB.

> niet meer met zoveel nadruk terug. In zijn

conclusie voor HR 24 april 1996<(22) HR 24 april 1996 na conclusie A-G Loeb, NJ 1996, 641 m.nt. MB, NJO 1996/22.

> schrijft de A-G Loeb:

"Bovendien komt ook de schade als gevolg van verlies van

aanspraken uit contract, indien dat verlies althans het

rechtsreeks en noodzakelijk geval van het verlies van de

onteigende zaak is, volgens de jurisprudentie van Uw Raad

(zie C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening,

1968 + supplement 1975, nrs. 214a en 517 en HR 1 juni 1977,

NJO 1977, 11 (Van de Werken/Klundert) in aanmerking voor

vergoeding door de onteigenende partij."

2.11 Bij het ontbreken van gegevens kan de schadeloosstelling

niet op nihil worden gesteld, ook niet indien het ontbreken

voor rekening van de huurder van de onteigende bedrijfsruimte

moet komen, daar dit de mogelijkheid openlaat dat de huurder

schade heeft geleden. De rechter moet bij onvolledigheid van

de beschikbare gegevens de schade zo goed mogelijk schatten.<(23) HR 9 november 1994 na conclusie A-G Loeb, NJ 1996/175 m.nt. MB onder HR 9 nov.

1994, NJ 1996, 176; NJO 1996/9; RvdW 1994, 234.

>

2.12 De gemeente haalt in haar schriftelijke toelichting uw

arrest van 1 juli 1994<(24) HR 1 juli 1994, na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1996, 50 m.nt. MB.

> aan waarin u overwoog:

"3.3. Ingeval iemand door onteigening het woongenot van een

hem in eigendom toebehorende woning verliest zal hem te

dier zake een vergoeding moeten worden toegekend, die hem

in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te

verschaffen. Die vergoeding behoort op zakelijke basis en

naar objectieve maatstaf te worden vastgesteld (HR 17

november 1971, NJ 1972, 44). Derhalve zal ter beantwoording

van de vraag of in een geval als het onderhavige - verlies

van het woongenot van een in eigendom toebehorende woning

en verkrijging van het woongenot van een huurwoning - grond

bestaat voor vergoeding ter zake van zwaardere woonlasten

een vergelijking moeten worden gemaakt van de objectieve

woonlasten van de onteigende woning als omschreven in punt

2.2.3 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal met de

objectieve woonlasten verbonden aan de vervangende

huurwoning, zijnde de huurprijs, vermeerderd met de

gemiddelde kosten van reparaties voor zover deze niet ten

laste van de verhuurder komen en de huurderslasten, zoals

de onroerende-zaakbelasting voor de feitelijke gebruiker

enz.

3.4. Anders dan in het middel wordt betoogd, strookt het

niet met het op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf

vaststellen van voormelde vergoeding om bij die

vergelijking rekening te houden met subjectieve - aan

wisseling onderhevige - omstandigheden, zoals bij voorbeeld

het feit dat de onteigende woning was gefinancierd met een

(hypothecaire) geldlening of de mogelijkheid om ter zake

van de huur van de nieuwe woning huursubsidie te ontvangen.

(?).

3.5. (?) vergelijking van de huurwaarde - dat is de

geschatte huurprijs van het onteigende - met de huurprijs

van de aangeboden huurwoning (is) in het algemeen en ook in

het onderhavige geval een eenvoudige en aanvaardbare

methode (?) om na te gaan of sprake is van schade ter zake

van zwaardere woonlasten.

3.6. Immers, behoudens bijzondere omstandigheden van welke

in het onderhavige geval niet is gebleken, zal de voor een

onteigende woning te bedingen huurprijs een redelijke

benadering geven van en - in verband met de huurwetgeving -

zelfs veelal lager uitkomen dan de objectieve woonlasten

van die woning nadat deze zijn verminderd met de daarin

begrepen woonlasten die bij verhuur naast de huurprijs voor

rekening van de huurder komen, terwijl in het onderhavige

geval ook niet is gebleken dat laatstvermelde woonlasten

van de aangeboden huurwoning hoger zijn dan die van de

onteigende woning."

Punt 2.2.3 van de conclusie van A-G Moltmaker luidt:

"2.2.3. De objectieve woonlasten voor degene die een eigen

woning bewoont zijn:

a. de rente van het geïnvesteerde eigen vermogen, waarbij

dus (zie punt 2.2.1) onder eigen vermogen wordt verstaan de

waarde van de woning als vrij opleverbaar object (d.w.z. in

het onderhavige geval f 72 000).

b. de afschrijving;

c. de gemiddelde uitgaven aan onderhoud;

d. de eigenaarslasten, zoals verzekering, de onroerende-

zaakbelastingen, waterschapslasten enz."

MB annoteerde onder dit arrest in de NJ:

"Hoe begroot men nu de huurwaarde van een [krakkemikkig,

PJW] pand? De staat waarin het pand verkeert beïnvloedt de

prijs waarvoor het kan worden verhuurd negatief. Het is

wellicht niet verhuurbaar voordat eerst het achterstallig

onderhoud is verricht.

De huurwaarde, d.w.z. de prijs waarvoor het zou kunnen

worden verhuurd, geeft in zo'n situatie geen reëel beeld

van de woonlasten van de eigenaar bewoner.

Beter bruikbaar is de methode bij "normale", in goede staat

van onderhoud verkerende woningen, die ook voor de verhuur

een courant object vormen. Een verhuurder wenst een huur te

ontvangen, waardoor al zijn lasten worden gedekt en hij een

redelijke rente maakt op het geïnvesteerde kapitaal. Aldus

kan men zeggen dat de huurwaarde ook een goed beeld geeft

van de eigenaarslasten. (?)

Men kan zich nog afvragen of er na de vaststelling van het

woonlasten-verschil op basis van objectieve gegevens, er

nog plaats is voor een beoordeling van eventuele

subjectieve inkomens- c.q. belastingschade. Als voordeel

van de eigen woning wordt immers dikwijls aangevoerd dat

men de hypotheekrente fiscaal mag aftrekken en de huur

niet. De formulering van de HR wekt niet de indruk dat

daarvoor ruimte is. Bovendien is dit voordeel slechts

betrekkelijk. Zo zou men de fiscale bijtelling van het

huurwaarde-forfait en de mogelijkheden om met het

vrijkomend kapitaal een fiscaal aantrekkelijke belegging te

kiezen in de beoordeling moeten betrekken. Men komt aldus

terecht in speculatieve berekeningen die zozeer samenhangen

met persoonlijke keuzen, dat eventuele schade niet meer als

een onteigeningsgevolg kan worden gezien."

Terecht betoogt Alsem dat dit arrest geen licht werpt op de

thans te beslissen zaak omdat in casu oude huur moet worden

vergeleken met nieuwe huur. Er hoeft geen huurwaarde bepaald

te worden van een in eigendom toebehorend niet-verhuurd pand.

De huurwaarde van een niet-verhuurd pand in eigendom kan, bij

gebreke van een bestaande huurovereenkomst met een

onafhankelijke derde, niet anders dan objectief worden bepaald

om te kunnen worden vergeleken met de (werkelijke) huur van

een vervangend huurpand. In casu is echter al sprake van een

bestaande huurovereenkomst op een kennelijk zakelijke basis

met een onafhankelijke derde.

d. De literatuur

2.13 Den Drijver-van Rijckevorsel schrijft in het "praktijkboek

onroerend goed"<(25) Losbladig Deel 4, Onteigening, schadeloosstelling Hfdst VC.

>

"(121) De mogelijkheid kan zich voordoen dat een bedrijf

de verplaatsing ervan minder winst zal behalen dan zonder

onteigening het geval zou zijn geweest. Behalve de

omstandigheid dat wellicht extra rente moet worden betaald,

de exploitatiekosten zullen verschillen en in de beginfase

aanpassingsproblemen zullen optreden (?), kan de oorzaak

van de inkomensdaling bij voorbeeld hierin zijn gelegen,

dat het vervangende object kleiner is of minder gunstig

gelegen dan het onteigende. Het verschil in het jaarlijkse

inkomen dient te worden berekend, waarbij ook gelet dient

te worden op de investeringsschade en de exploitatiekosten

(?). Ter bepaling van het inkomen dat zonder onteigening

zou zijn verworven, wordt aan de hand van de winstgegevens

over de laatste jaren een gemiddeld inkomen voor de

schadeloosstellingsperiode geschat. Voor zover nodig worden

evenwel correcties toegepast. De mogelijkheid kan zich bij

voorbeeld voordoen, dat indien van de onteigening geen

sprake zou zijn geweest, de onteigende bepaalde

investeringen zou hebben moeten verrichten hetzij om bij de

tijd te blijven, hetzij om te voldoen aan van overheidswege

aan het bedrijf te stellen voorschriften. (?) Het jaarlijks

te derven bedrag dient in de regel te worden

gekapitaliseerd met (?) de factor 7 danwel een lagere

factor, indien de onteigende huurder was van een

bedrijfsruimte (?). (?)

(147) De onteigende heeft recht op vergoeding van de schade

die hij lijdt omdat hij na de onteigening duurder zal wonen

dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest. (?)

(207) Aan de bedrijfshuurder komt volledige vergoeding toe

van persoonlijke schade die hij lijdt als gebruiker van het

onteigende. (?)

(208) De huurders die niet een bedrijfsruimte huren (?),

hebben recht op een gefixeerde schadeloosstelling. Voor hen

geldt dus niet het beginsel dat de schade door de

onteigening geleden volledig moet worden vergoed. (?) Bij

de hoogte van de huurprijs is maatgevend de werkelijk

overeengekomen huurprijs. Hierbij worden ook in aanmerking

genomen de lasten die gewoonlijk voor rekening van de

verhuurder plegen te komen, maar in het concrete geval door

de huurder worden betaald, alsmede betaling in andere vorm

dan geld." (cursiveringen van Den Drijver-van Rijckevorsel)

2.14 Over duurdere bedrijfshuisvesting merkt Van Gelder op:<(26) Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal a.w. hfdst V § 22.4 blz. 141.

>

"Zodra het bedrag (van de exploitatiekosten) is vastgesteld

en tevens, welke lasten en kosten waren verbonden aan het

gebruik van het onteigende perceel, zal kunnen worden

bepaald, of het gebruik van het nieuwe perceel terzake van

diezelfde kosten en lasten, eventueel ook nieuwe, een

nadelig of voordelig saldo oplevert. Is het eerste het

geval, zo komt het bedrag daarvan als schade voor

vergoeding in aanmerking."

2.15 De vergoeding voor huurders van woningen wordt volgens Van

Gelder<(27) Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal a.w. hfdst VI §2.5 blz. 31.

>

"bepaald naar de tussen huurder en verhuurder

overeengekomen, c.q. werkelijk betaalde huurprijs, en niet

naar de huurwaarde van hetgeen onteigend wordt, zoals die

huurwaarde - bijvoorbeeld - op grond van de Huurprijzenwet

woonruimte met het puntenstelsel zou kunnen worden bepaald

en dan tevens de hoogst toelaatbare huurprijs zou

opleveren." (cursiveringen van Van Gelder)

2.16 Onder verwijzing naar jurisprudentie schrijft Telders over

duurder wonen:<(28) C.H. Telders, schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 535.

>

"Tenslotte zal de rechter hebben na te gaan,

vervangende woning, hetzij in huurprijs, hetzij in

huurwaarde, groter offer van de onteigende betekent dan de

onteigende woning. Indien moet worden aangenomen, dat dit

zich zal voordoen, is dit duurdere wonen te vergoeden."

2.17 P.C.E. van Wijmen<(29) P.C.E. van Wijmen, Het administratief schadevergoedingsrecht: onteigeningsrecht,

BouwRecht 1987 blz. 505 ev.

> gaat in op de vraag of in het

onteigeningsrecht een abstract of concreet schadebegrip wordt

gehanteerd. Over die vraag is naar zijn weten nauwelijks

discussie gevoerd:

"zo vanzelfsprekend was en is het, dat wordt uitgegaan van

een concreet schadebegrip: het gaat om een algeheel

(doorgaans financieel) herstel van al de nadelige gevolgen

die dèze onteigende zal ondergaan van de ontneming van zijn

onroerend goed door de overheid."

3 De invloed van verwachtingen

1. De rechtbank baseert zich (zie 1.10 hierboven) op het

oordeel van de deskundigen waar het gaat om de bepaling van

het nulpunt van de berekening van de huurkostenschade, dat

is het bedrag van de huurlasten van het oude pand. De

rechtbank gaat, met de deskundigen, niet uit van de

feitelijk door Alsem betaalde (zeer lage) huur, maar van

een normale huur, een en ander op grond van de mogelijkheid

van toekomstige (opwaartse) huuraanpassing. Ik schenk

daarom enige aandacht aan de invloed van het verschiet op

de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende.

3.2 In de zaak Verwaaijen/Staat<(30) HR 5 maart 1877, W. 4087, Onteigeningsrechtspraak, extracten van arresten van de

Hoge Raad van 1864 tot en met 1980 inzake onteigening, Staatsuitgeverij 's-

Gravenhage - 1983, blz. 78.

> oordeelde u dat voor de

bepaling van de schadeloosstelling geen rekening gehouden kan

worden met loutere eventualiteit, dus met een onzekere

toekomstige gebeurtenis.

3.3 In de zaak Wintgens/Staat<(31) HR 19 maart 1909, W. 8843, Onteigeningsrechtspraak a.w., blz. 201.

> overwoog u dat de mogelijkerwijs

in de toekomst te verwachten prijsverhoging niet kan behoren

tot de werkelijke waarde in de zin van art. 40 Ow op het

beslissende ogenblik van onteigening.

3.4 Niettemin oordeelde u in de zaak Staat/Ned. Herv. Gem.

Beverwijk<(32) HR 26 juni 1957, NJ 1957, 530, C.H. Telders, Schadeloosstelling voor Onteigening,

nr. 506.

> dat ter bepaling van de "werkelijke waarde" van

landbouwgronden rekening is te houden met de verwachting dat

zij een niet-agrarische bestemming zullen krijgen. De

werkelijke waarde ligt dan op grond van die verwachtingen

boven de agrarische waarde.

3.5 In zijn noot onder HR 27 november 1974<(33) NJO 1976, 1 m.nt. MB.

> schrijft MB:

"Bij onteigening moet men rekening houden met

redelijkerwijze te verwachten toekomstige gebeurtenissen

(bijv. een te verwachten wijziging van een bestemmingsplan,

o.m. H.R. 5-6-1968, N.J. 288), maar niet met vage

mogelijkheden of blote eventualiteiten. Uiteraard geldt dit

zowel voor nadelen als voor voordelen." (cursiveringen van

MB)

3.6 In zijn conclusie voor de zaak HR 21 april 1993, nr. 1149,<(34) NJ 1994/104 m.nt. MB, NJO 1994/5.

>

schrijft Moltmaker:

"2.1.6. Dat de vraag of er een te honoreren

verwachtingswaarde is, sterk afhangt van de omstandigheden

van het geval en dus van feitelijke aard is, blijkt o.m.

uit HR 28 juni 1967, NJ 1968, 65, m.nt. NJP, HR 5 juni

1968, NJ 1968, 288, m.nt. NJP, HR 27 mei 1970, NJ 1972,

302, HR 28 juni 1972, NJ 1972, 501, m.nt. WPB, HR 29 nov.

1972, NJ 1973, 185 en HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4, m.nt.

MB."

In zijn noot onder dit arrest schrijft MB:

"Zoals steeds in onteigeningen moet de te verwachten

situatie zonder onteigening worden beoordeeld; enkele

voorbeelden:

- ligt een wijziging van het bestemmingsplan in de lijn der

verwachtingen dan mag daarmee rekening worden gehouden; (?)<(35) HR 28 juni 1967, NJ 1968, 65 (m.nt. NJP); HR 5 juni 1968, NJ 1968, 288 (m.nt.

NJP); HR 29 nov. 1972, NJ 1973, 185.

>

- behoort een dergelijke wijziging niet tot de redelijke

verwachtingen dan wordt daarmede geen rekening gehouden;

(?)<(36) HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4 (m.nt. MB).

>

- is een opstal zonder vergunning gebouwd, dan moet men

beoordelen wat de te verwachten handelwijze van de gemeente

zonder onteigening zou zijn geweest, waarbij men er van uit

moet gaan, dat de gemeente zich gedraagt overeenkomstig de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur;(?)<(37) HR 1 dec. 1976, NJO 1977, 1 (m.nt. MB); HR 27 april 1977, NJO 1977, 8 (m.nt. MB).

>

- als aannemelijk is dat een bedrijf bij gebreke van een

geldige vergunning onafhankelijk van de onteigening zou

zijn beëindigd, komt inkomensschade slechts over de periode

tot de te verwachten beëindiging in aanmerking; (?)<(38) HR 11 april 1984, NJ 1984, 728 (m.nt. MB).

>

- met een onzekere toekomstige gebeurtenis wordt geen

rekening gehouden; (?)<(39) HR 13 mei 1970, NJ 1972, 279; HR 27 nov. 1974, NJO 1976, 1 (m.nt. MB).

>"

4 Beoordeling van het cassatiemiddel

4.1 Alsem huurde winkelruimte (Hoefkade 731) met een totale

bruto vloeroppervlakte van circa 120 m2, omvattende een

verkoopruimte annex overdekte plaats, toilet, en kantoor met

achterliggende magazijnruimte. De bedrijfsruimte is voorzien

van centrale verwarming en een inbraak/alarminstallatie. De

bouwkundige staat is redelijk, de onderhoudstoestand inwendig

redelijk en uitwendig matig. Alsem huurde de bedrijfsruimte

voor ƒ 330 per maand.

4.2 Het uitgangspunt bij onteigening is vergoeding van de

volledige door de onteigening geleden schade, te bepalen op

zakelijke, objectieve wijze. In dit stelsel past het niet om

uit te gaan van genormaliseerde huurlasten die niet

overeenkomen met de werkelijk betaalde huur indien die

werkelijk betaalde huur bepaald is tussen van elkaar

onafhankelijke marktpartijen en er geen reden is om te

twijfelen aan de zakelijkheid van de hoogte van de huur.

4.3 De rechtbank overweegt (r.o. 20; zie 1.10) dat de lage

huurprijs in casu beïnvloed is door "subjectieve, aan

wisseling onderhevige, omstandigheden". Er zijn in casu echter

geen aanwijzingen dat de verhuurder een speciaal zwak voor

Alsem had of anderszins onzakelijk handelde. Evenmin zijn er

aanwijzingen voor de genoemde wisselende omstandigheden. In

r.o. 13 overweegt de rechtbank juist dat Alsem "het onteigende

reeds zo'n 18 jaar voor een relatief zeer lage huurprijs in

gebruik heeft". Dat lijkt niet erg "wisselend".

4.4 De rechtbank overweegt voorts (r.o. 20; zie 1.10) dat bij

de berekening van de kosten van de hogere bedrijfslasten op de

nieuwe lokatie rekening moet worden gehouden met de

mogelijkheid dat de huurprijs van de onteigende

bedrijfsruimte, ware deze niet onteigend, in de toekomst

verhoogd zou worden. De rechtbank gaat uit van een "reële"

huurprijs (ƒ 1.000), ook omdat de door Alsem aangebrachte

omvangrijke voorzieningen lang geleden zijn aangebracht en

inmiddels volledig "uitgebaat" zijn (bedoeld zal wellicht

zijn: afgeschreven). Mijns inziens miskent de rechtbank dat

met de mogelijkheid van huuraanpassing slechts rekening mag

worden gehouden indien een dergelijke huuraanpassing

redelijkerwijze te verwachten is. Zolang zodanige aanpassing

slechts een vage mogelijkheid (blote eventualiteit) is, kan

daarmee bij het bepalen van de schadevergoeding geen rekening

worden gehouden. Zoals gezegd: uit niets blijkt dat de

verhuurder onzakelijk handelde. Gegeven is dat Alsem in zijn

huurrecht heeft geinvesteerd en daardoor een in beginsel op

zijn balans activeerbaar immaterieel activum heeft verworven.

Dat dit aktivum, ware het geactiveerd, inmiddels mogelijk

geheel afgeschreven zou zijn, neemt niet weg dat het huurrecht

voor de bedrijfsvoering feitelijk nog steeds meer waard is dan

het kost: de winkel is nog steeds als winkel bruikbaar,

terwijl de bedrijfsruimte voorafgaand aan Alsems investeringen

slechts een pakhuis zonder voorzieningen was dat niet als

winkel bruikbaar was. Die gebruiksmogelijkheid (winkel) voor

die (lage) prijs raakt Alsem door de onteigening kwijt. De

boekwaarde van een immaterieel activum (in casu wellicht

inderdaad nihil na afschrijvingen) hoeft niets te maken te

hebben met de bedrijfswaarde (gebruikswaarde) ervan.

4.5 De vraag of een huurverhoging te verwachten was, is van

feitelijke aard. De rechtbank heeft zich niet uitgesproken

over de mate van (on)concreetheid van die verwachting. Uit de

stukken van het geding kan geen concrete aanwijzing worden

geput dat de huurprijs ver-hoogd zou worden. De deskundigen

gewagen slechts van de mogelijkheid van een huuraanpassing.

Evenmin valt uit de stukken af te leiden dat, indien een

huuraanpassing te verwachten zou zijn geweest, deze

aanpassing, de onteigening weggedacht, een verhoging tot

ƒ 1.000 zou hebben ingehouden. Door uit te gaan van een

"reële" huur van ƒ 1.000 heeft de rechtbank mitsdien een

onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar uitgangspunt

onvoldoende gemotiveerd. De blote opvatting van de deskundigen

is onvoldoende, gezien de boven gereleveerde contra-

indicaties.

4.6 Verwijzing dient te volgen voor een onderzoek naar de vraag

of een verhoging van de huurprijs redelijkerwijze te

verwachten was en zo ja, tot welk bedrag, dan wel of zo'n

verhoging slechts een voor de schadevaststelling irrelevante

blote eventualiteit vormde.

5 Conclusie

Ik geef u in overweging het vonnis van de rechtbank te

vernietigen voorzover dat het bedrag van schadeloosstelling

betreft en de zaak te verwijzen voor nader feitenonderzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

a-g