Parket bij de Hoge Raad, 28-04-2000, AA5635, C98/363HR

Conclusie mr Spier

inzake

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door de Kantonrechter te Middelburg in rov. 1 van zijn vonnis d.d. 3 november 1997 zijn vastgesteld; zie ook rov. 3 van het bestreden vonnis.

1.2 [De overledene] is als schilder bij De Schelde in dienst geweest van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963. Gedurende zijn werkzaamheden bij De Schelde is [de overledene] blootgesteld aan asbeststof.

1.3 In de loop van 1996 is bij [de overledene] een mesothelioom vastgesteld. Deze vorm van kanker heeft maar één oorzaak: het inademen van asbeststof.

1.4 Op 29 oktober 1996 is De Schelde namens [de overledene] aansprakelijk gesteld op grond van art. 7A:1638x BW.

1.5 [De overledene] is op 18 november 1996 overleden op 61-jarige leeftijd.

2. Verloop van de procedure

2.1 Op 7 april 1997 hebben de erven De Schelde gedagvaard. Zij vorderden betaling van / 1.000 aan materiële schade, bestaande uit reiskosten, extra kosten van thuisverzorging, aanschaf van extra nachtkleding en dergelijke.

2.2 Voorts vorderden zij een bedrag van / 200.000 aan smartengeld. Deze vordering - zo zal moeten worden afgeleid uit de cvr (sub 46-49) - kwam volgens de erven oorspronkelijk aan [de overledene] toe, maar is door diens overlijden onder algemene titel overgegaan op de erven. De erven hebben erop gewezen dat De Schelde tegen aansprakelijkheid is verzekerd (dagvaarding onder 13).

2.3 De Schelde heeft de vorderingen weersproken en heeft zich beroepen op verjaring (cva sub 3-6). Voor het geval het beroep op verjaring niet zou opgaan, erkent De Schelde de materiële schade ten bedrage van / 1.000, maar betwist zij de hoogte van de gevorderde immateriële schade.

2.4 Bij repliek stellen de erven zich primair op het standpunt dat de verjaringsregeling gezien de maatschappelijke gevolgen op basis van art. 6:2 BW buiten toepassing dient te blijven. Zij voeren aan dat zich tot het jaar 2030 nog ongeveer 40.000 asbestgerelateerde ziektegevallen zullen voordoen; de helft hiervan betreft mesothelioom. Het zou volgens de erven onbillijk en onwenselijk zijn als veel van deze slachtoffers zich geconfronteerd zouden zien met het verloren gaan van hun vorderingsrecht (sub 6-13). Daarbij komt dat De Schelde verzekerd was, zodat de verzekeraar de schade zal vergoeden, aldus de erven (sub 14).

2.5 Subsidiair menen de erven dat het beroep van De Schelde onder de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Zij beroepen zich op de omstandigheden waaronder de schade werd veroorzaakt, de aard en de ernst van de schade en de gevolgen. Volgens de erven heeft De Schelde [de overledene] zonder adequate veiligheidsmaatregelen aan asbest blootgesteld, terwijl zij de gevaren had moeten kennen. De Schelde heeft een groot economisch voordeel gehad van het gebruik van de zeer goedkope asbest, aldus de erven. Onder die omstandigheden gaat het volgens de erven niet aan thans een beroep op verjaring te doen. Ook in dit verband achten de erven het van belang dat De Schelde tegen dit risico verzekerd was (sub 18-28).

2.6 Meer subsidiair beroepen de erven zich erop dat het begrip "gebeurtenis" in de zin van art. 3:310 BW niet is het moment van blootstelling aan asbest, maar het moment waarop de asbestdeeltjes in het lichaam gaan reageren en een tumor begint te groeien. Deze beide momenten kunnen jaren uit elkaar liggen. Met het enkele inademen van asbestdeeltjes is de schadeveroorzakende gebeurtenis wel begonnen maar nog niet voltooid, aldus de erven (sub 29-34).

2.7 De Schelde betoogt bij cvd dat aan de verjaringstermijn van dertig jaar strikt de hand moet worden gehouden. Zij is van mening dat de asbestproblematiek een nationale aanpak vergt en niet kan worden afgewenteld op enkele werkgevers. Zij wijst op de precedentwerking die kan uitgaan van het honoreren van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Wat betreft het begrip "gebeurtenis" is De Schelde van oordeel dat hieronder moet worden verstaan het moment van beëindiging van de blootstelling aan asbest.

2.8 De Kantonrechter heeft de vordering op grond van verjaring afgewezen. Hij overweegt daartoe dat de dertigjarige verjaringstermijn pas ruim vijf jaar geleden in werking is getreden; de wetgever heeft daarbij een "algemene afweging" gemaakt tussen de belangen van benadeelden en aansprakelijken. Om die reden acht de Kantonrechter zich niet gelegitimeerd in deze wettelijke regeling in te grijpen en een generieke uitzondering te maken voor de verjaring van mesothelioomslachtoffers (rov. 4 en 5).

2.9 Voorts overweegt de Kantonrechter dat in aanmerking moet worden genomen dat De Schelde ook in geval van lichte verwijtbaarheid aansprakelijk is voor schade die zij aan haar werknemer toebrengt. Volgens de Kantonrechter rechtvaardigt hetgeen de erven hebben aangevoerd niet de conclusie dat De Schelde een "bijzonder ernstig verwijt" treft wegens ontoereikende veiligheidsmaatregelen. Ook op dit punt is er geen grond voor toepassing van art. 6:2 BW, aldus de Kantonrechter (rov. 6/7).

2.10 Tot slot is de Kantonrechter van oordeel dat onder "gebeurtenis" in de zin van art. 3:310 lid 2 BW moet worden verstaan het moment van het inademen van de fatale asbestvezels (rov. 8). Het voortdurende feit der inademing eindigde op 7 juni 1963 zodat de verjaring op 7 juni 1993 is voltooid (rov. 9).

2.11.1 De erven zijn in hoger beroep gekomen. Zij hebben als "enige en algemene grief" aangevoerd dat de Kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hun vordering verjaard is wegens de voltooiing van de absolute verjaringstermijn ex art. 3:310 BW. Deze grief valt in een aantal subgrieven uiteen.

2.11.2 De verjaringsregeling is gezien haar maatschappelijke gevolgen onredelijk en dient op basis van art. 6:2 BW buiten toepassing te blijven (mvg sub 2.2-2.15). De erven beroepen zich op hetgeen zij in hun cvr te berde hebben gebracht (zie hierboven sub 2.4).

2.11.3 Onder de gegeven omstandigheden is het beroep van De Schelde op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid (mvg sub 2.16-2.18). Ook hierbij verwijzen de erven naar hun cvr (zie hierboven sub 2.5). Zij wijzen er voorts op dat De Schelde haar werknemers aan asbest heeft blootgesteld, hoewel er in binnen- en buitenland een overmaat aan informatie beschikbaar was over de schadelijkheid van asbest. Daaraan doet volgens hen niet af dat een werkgever reeds in geval van lichte verwijtbaarheid aansprakelijk is.

2.11.4 Onder het begrip "gebeurtenis" in art. 3:310 lid 2 BW dient te worden verstaan het moment van aanvang van de groei van de tumor (mvg sub 2.19-2.23). De erven wijzen opnieuw naar hun cvr (zie hierboven sub 2.6). Om redenen van redelijkheid en billijkheid is de gebeurtenis in de zin van art. 3:310 BW volgens de erven het moment van bekend worden met de schade.

2.12 De Schelde voert - mede onder verwijzing naar haar cva en cvd - aan dat de redelijkheid en billijkheid niet een absolute verjaringstermijn opzij kunnen zetten en dat het primaat in deze bij de rechtszekerheid ligt waarbij ook verzekeraars belang hebben. Zij wijst erop dat de verjaring in ieder geval door verloop van 30 jaar intreedt (mva sub 5-16). Volgens De Schelde kan haar geen ernstig verwijt worden gemaakt dat zij onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen, omdat zij omstreeks 1963 nog niet op de hoogte behoefde te zijn van het feit dat asbest mesothelioom kon veroorzaken. Pas ver na 1970 is zij door de Staat verplicht om maatregelen te nemen ten aanzien van het werken met asbest (mva sub 20). Tot slot meent De Schelde dat het begrip "gebeurtenis" moet worden opgevat als het moment van beëindiging van de blootstelling aan asbest (mva sub 21/22).

2.14 De Rechtbank neemt het oordeel van de Kantonrechter over dat indien er sprake zou zijn van opzet of grove schuld aan de zijde van De Schelde, een beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou kunnen zijn. De Rechtbank acht opzet of grove schuld evenwel niet aanwezig op de gronden die de Kantonrechter in zijn vonnis heeft aangegeven. Zij voegt daaraan toe dat het handelen of nalaten van De Schelde moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het geldende aansprakelijkheidsregime

"omdat uit de vaststelling van het geldende aansprakelijkheidsregime voortvloeien de maatstaven waaraan het feitelijk handelen of nalaten van De Schelde kan worden getoetst en zonder die maatstaven toetsing niet mogelijk is" (rov. 3.5).

2.15 Als gebeurtenis in de zin van art. 3:310 BW merkt de Rechtbank aan de periode van blootstelling aan asbest. De verjaringstermijn is derhalve gaan lopen op 8 juni 1963, aldus de Rechtbank (rov. 3.6).

2.16 De erven zijn tijdig in cassatie gekomen. De Schelde heeft het cassatieberoep weersproken.

2.17 De problematiek die in deze zaak centraal staat, komt eveneens aan de orde in de zaak rolnr. C 98/220. In beide zaken wordt heden geconcludeerd.

3. Is art. (7A:) 1638x (oud) BW van toepassing?

3.1 Het gaat er in deze procedure primair om de verjaringskwestie op te helderen. De erven hebben aangevoerd dat De Schelde aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. De aansprakelijkheid als zodanig is door De Schelde niet bestreden. Naast een beroep op verjaring heeft zij zich ertoe beperkt de hoogte van de gevorderde immateriële schadevergoeding te bestrijden.

3.2 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of de erven hun vordering wel op art. (7A:) 1638x (oud) BW hebben kunnen baseren. Een vraag die trouwens bevestigend zou moeten worden beantwoord. In de parallelprocedure (rolnr. C98/220) heb ik dat onder 3 nader uitgewerkt.

4. De mogelijke gevolgen van het openbreken van de verjaringsregeling

4.1 Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen (in het bijzonder de werkgever of diens verzekeraar) het (in feitelijke aanleg) niet nodig gevonden gegevens te verstrekken over de mogelijke repercussies van het openbreken van de verjaringsregeling. Zoals hiervoor onder 2.7 aangestipt heeft De Schelde aangedrongen dat de asbestproblematiek een nationale aanpak vergt; voorts heeft zij gewezen op de precedentwerking die kan uitgaan van het honoreren van een beroep op art. 6:2 BW.

4.2 Ik wil niet verhelen dat voor mij niet zonder gewicht is wat de eventuele gevolgen zouden zijn, zou een uitzondering op de termijn van 30 jaar (die ten deze van toepassing is1) worden aanvaard. De gevolgen kunnen op verschillend vlak liggen. In de eerste plaats ware te denken aan het aantal gevallen waarin het openbreken van de strikte termijnen zou leiden tot het honoreren van aanspraken die anders kansloos zijn. Naar mag worden aangenomen wordt de verzekerbaarheid én de eventuele pijn voor bedrijven en verzekeraars in het bijzonder door dit kwantitatieve aspect bepaald.

4.3 Niets wijst er op dat veel ziektes die aanleiding zouden kunnen geven tot vorderingen krachtens art. 7:658 BW (of diens voorgangers)2 een incubatietijd hebben van meer dan 20 of 30 jaar.3 Het ligt op de weg van de werkgever (of diens verzekeraar) om concrete gegevens aan te dragen die op het tegendeel wijzen. Dat is niet gebeurd.

4.4.1 Daarom houd ik het er voorshands voor dat de onderhavige problematiek in het bijzonder speelt in het kader van mesothelioom. Het is aannemelijk dat de echte hausse nog voor de deur staat.4 In dit verband wordt wel gesproken over vijf tot tienduizend claims in de komende twintig jaar.5 Het aantal mannen dat de komende decennia wordt geconfronteerd met mesothelioom wordt door Burdorf c.s. op ruim 19.000 geschat.6 Of deze schattingen realistisch zijn, kan ik niet beoordelen. Dat is - het verhaal wordt eentonig - te wijten aan gebrek aan voorlichting.7

4.4.2 In welk deel van de toekomstige mesothelioom-zaken de 30 jaar termijn een rol speelt is een slag in de lucht. Ik wil mij niet aan speculaties wagen. Het zou zeer wel om wezenlijke aantallen kunnen gaan; het zou ook best mee kunnen vallen. Het eerste is waarschijnlijker dan het laatste. Volgens de MvT op de regeling die de verjaringsregeling voor gevallen van verborgen schade door letsel en overlijden beoogt aan te passen, wordt gesuggereerd dat het om 15% van de claims zou kunnen gaan.8 Dat is geen gering percentage. Welke bedragen hiermee gemoeid (kunnen) zijn is in belangrijke mate ongewis. In zijn rapport Asbestslachtslachtoffers wordt, op basis van beperkt dossieronderzoek, gesproken over schikkingen die liggen tussen / 8.000 en / 178.000. De meeste schikkingen belopen bedragen gelegen tussen / 75.000 en / 110.000.9

4.4.3 Bij de aantallen claims speelt uiteraard ook een rol dat er aanwijzingen zijn dat de claimbereidheid, in elk geval wanneer het gaat om letselschade, toeneemt. Een omstandigheid die op het terrein van beroepsziekten intussen door de overheid in de hand is gewerkt.10 Naar verluidt moet ten minste rekening worden gehouden met een actievere opstelling van de vakbeweging.11

4.4.4 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.4.1 - 4.4.3 is opgemerkt, is niet onaannemelijk dat ten deze relevante financiële belangen op het spel staan.12

4.5 Ik kom dan op de effecten voor bedrijven en hun verzekeraars. Aansprakelijkheid wordt eerst aangenomen wanneer werkgevers, naar de inzichten van destijds13, te kort zijn geschoten. Als daarvan sprake is, dan kan de werkgever nauwelijks verrast zijn dat hij voor de daaruit voortspruitende schade aansprakelijk wordt gesteld. Hij had daarmee rekening kunnen en moeten houden.14 Hetzij door de werkomstandigheden aan te passen (hetgeen uiteraard zijn primaire verantwoordelijkheid was), dan wel door de te verwachten schade door te berekenen in de prijs van zijn producten en/of door zich adequaat te verzekeren.

4.6 Indien en voorzover het zou gaan om werkgevers die maatregelen achterwege hebben gelaten in de verwachting dat aanspraken zouden stranden op de verjaring15, dan is het subjectief bezien ongetwijfeld verdrietig dat zij in die verwachting worden teleurgesteld, objectief bezien is er bij die stand van zaken m.i. onvoldoende reden voor mededogen dat zich uit in het afwijzen van overigens gerechtvaardigde claims. Hierbij valt nog te bedenken dat de regeling inzake verjaring ten tijde van het dienstverband van [de overledene] (en in casu zelfs tot 1 januari 1993) anders luidde. Bij toepasselijkheid van het oude recht zou de vordering niet zijn verjaard.16

4.7 Hadden de werkgevers hun hoop niet gevestigd op het instituut der verjaring, dan is er - louter uit een oogpunt van billijkheid - geen klemmende grond om hen te hulp te schieten voor de gevolgen van het treffen van ontoereikende veiligheidsmaatregelen.

4.8 Voor verzekeraars geldt in essentie hetzelfde als voor de werkgevers. Als zij dekking hebben verleend voor schades als de onderhavige, dan kan het geen verrassing zijn dat daarop claims worden ingediend. Mogelijk hebben zij zich vergist in de omvang van het probleem, maar dat is hooguit relevant wanneer zij zich zo goed mogelijk hebben vergewist van de potentiële risico's waarvoor ze dekking hebben verleend. Daaromtrent is niets gesteld of zelfs maar geïndiceerd. Ervaringsregels wijzen uit dat het onaannemelijk is dat zij aldus tewerk zijn gegaan. Ook thans nog gaan verzekeraars op ruime schaal door met het verlenen van dekking voor risico's die minstgenomen een serieuze kans op claims in zich bergen.17

4.9 Wellicht (vermoedelijk) hebben verzekeraars te weinig premie gevraagd.18 Voorzover dat niet het gevolg is van omstandigheden als onder 4.8 genoemd, is de felle concurrentie daaraan mogelijk (geenszins denkbeeldig) debet.19 Indien zulks het geval is, ligt het niet voor de hand om de schade af te wentelen op slachtoffers. Waarom zouden zij de dupe moeten worden van de concurrentie tussen verzekeraars?

4.11 Voor het eerst in cassatie heeft De Schelde meer dan terloops aandacht besteed aan de mogelijke gevolgen van - kort gezegd - het openbreken van de verjaringsregeling. Hetgeen Mr Meijer in zijn s.t. daaromtrent heeft aangevoerd is van voldoende belang om er bij stil te staan.

4.12 De Schelde wijst erop dat de gevaren van het werken met asbest destijds zijn onderschat. Daarom zijn thans onvoldoende gegevens beschikbaar om vragen inzake "wie, hoe vaak en op welke wijze" met asbest hebben gewerkt te kunnen beantwoorden. Personeelsdossiers zijn niet meer voorhanden. Authetieke gegevens over de toenmalige arbeidsomstandigheden zijn niet bewaard gebleven. In samenhang met de aangescherpte zorgplicht levert dit in het bijzonder voor de talloze kleinere bedrijven een onbillijke situatie op (s.t. onder 7).

4.13.1 In het bijzonder bij de beoordeling van een beroep op art. 6:2 BW kan met omstandigheden als onder 4.12 verwoord rekening worden gehouden. Immers bepalen, naar dit artikel expliciet verwoordt, de omstandigheden van het geval of een beroep op een wettelijke bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het onderhavige geval legt het voor het eerst in cassatie voorgedragen betoog geen gewicht in de schaal. Vooreerst gaat het om nova. Belangrijker is dat niet wordt aangegeven dat en waarom deze omstandigheden De Schelde parten hebben gespeeld.23

5. Mesothelioom en de dertigjarige verjaringstermijn

5.1 In het kader van het aanvangstijdstip van de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW is uitsluitend beslissend het tijdstip waarop de schadebrengende gebeurtenis plaatsvond.24 Deze verjaringsregel kan in verschillende situaties tot - uit een oogpunt van rechtvaardigheid - onwenselijke resultaten leiden.

5.2 Voor sommige situaties heeft de wetgever inmiddels (deel)oplossingen getroffen. Dit geldt vooralsnog met name voor sluipende schade.25 Voor mesothelioom bestaat nog geen - in elk geval geen expliciete26 - wettelijke oplossing. Schade veroorzaakt door mesothelioom kenmerkt zich hierdoor dat de schade pas vele jaren na de schadeveroorzakende gebeurtenis optreedt; niet zelden meer dan 30 jaar na de (laatste) blootstelling.

5.3 De wetgever is zich, weliswaar wat laat, bewust geworden van de schrijnende situatie van mesothelioomslachtoffers. Op 30 maart 1999 heeft Staatssecretaris Hoogervorst de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers aangekondigd. Deze regeling geeft asbestslachtoffers die lijden aan mesothelioom en die geen schadevergoeding ontvangen wegens faillissement van hun werkgever, het niet meer te achterhalen zijn van hun werkgever of omdat hun vordering verjaard is, aanspraak op een gefixeerd bedrag. Het gaat hier om een tegemoetkoming van / 25.000 die de "maatschappelijke erkenning" voor hun leed tot uitdrukking brengt mits zij op 6 juni 1997 nog in leven waren.27 Voor de erven biedt dit initiatief geen uitkomst omdat [de overledene] is overleden vóór de peildatum van 6 juni 1997.

5.4.2 Deze wetgeving zal slechts toepasselijk zijn op schadegebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingtreding van de wet.29 De reden hiervoor is dat het gaat om een "fundamentele breuk" met het huidige verjaringsrecht, zodat de rechtszekerheid in het geding is. Bovendien wordt zo de (verzekerings-)praktijk de mogelijkheid geboden zich aan te passen aan het nieuwe recht.30

5.4.3 Deze nieuwe verjaringstermijn zou - zelfs als de aangekondigde wet reeds in werking was getreden - niet toepasselijk zijn gelet op het overgangsrechtelijk regime.

5.5 Opmerking verdient nog dat het ministerie van Defensie zich bereid heeft verklaard in voorkomende gevallen af te zien van het beroep op verjaring.31

6.1 Het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de vordering van de erven verjaard is. Deze algemene klacht, die is vervat in onderdeel 1, wordt in de daarop volgende onderdelen geadstrueerd en uitgewerkt.

6.2 In onderdeel 2 betogen de erven dat bij [de overledene] de ziekte na 7 juni 1993 is ontstaan en dat [de overledene] voordien niet wist dat hij schade zou gaan lijden ten gevolge van mesothelioom. De vordering is derhalve pas ontstaan na die datum, althans had [de overledene] vóór 8 juni 1993 niet de bevoegdheid om onmiddellijk de naleving te eisen van enige verbintenis van De Schelde tot schadevergoeding als gevolg van mesothelioom. De Rechtbank vat, aldus het onderdeel, "rechtsvordering" klaarblijkelijk op als een (nog) niet bestaande vordering. Deze opvatting is volgens de erven onjuist, zeker nu het gaat om aansprakelijkheid op grond van art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW.

6.3 De klacht faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Een betoog als door het onderdeel voorgedragen is in feitelijke aanleg niet aan de orde geweest. De discussie heeft zich daar toegespitst op de vraag wat heeft te gelden als een gebeurtenis in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. Daarop heeft de Rechtbank gerespondeerd. Een betoog als door het onderdeel aan de Rechtbank toegedicht valt in het bestreden vonnis niet te lezen.

6.4 Ten overvloede: het onderdeel ziet eraan voorbij dat de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis en niet van het moment van ontstaan van de vordering.

6.5 Zulks blijkt uit de tekst van art. 3:310 BW en is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Het tweede lid van art. 3:310 BW ziet gebeurtenis en schade kennelijk als twee niet per se samenvallende begrippen. Beslissend is wanneer de gebeurtenis plaatsgreep waardoor de schade is veroorzaakt. Wanneer de schade plaatsvindt doet niet ter zake. Het derde lid versterkt deze lezing. Gaat het bijvoorbeeld om een "voortdurend feit" of om een "opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak", dan is beslissend wanneer het "feit is opgehouden" of wanneer het laatste feit plaatsvindt. Dit derde lid komt in de lucht te hangen wanneer het in werkelijkheid aan zou komen op een posterieure gebeurtenis als het zich manifesteren van de schade of iets dergelijks.

6.6 Uit de MvT op de hier relevante verjaringsbepalingen blijkt dat de Minister de opvatting dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen bij bekendheid met de schade van de hand wijst. De bewindsman heeft zich laten inspireren door (wat thans is) het Verdrag van Lugano inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade als gevolg van milieugevaarlijke activiteiten. Daarin is gekozen voor een opzet waarin een betrekkelijk korte termijn loopt vanaf bekendheid met onder meer de schade en in elk geval een lange termijn vanaf het "incident".32 Een termijn van vijftig jaar wordt afgewezen omdat deze te veel afbreuk doet aan de rechtszekerheid.33 De MvAII stipt aan dat een termijn van dertig jaar in andere landen veelal als te lang wordt ervaren.34

6.7 Van Dam heeft er een lans voor gebroken om de regeling van het tweede lid van art. 3:310 BW ook te laten gelden voor andere gevallen waarin de benadeelde buiten zijn toedoen kan worden geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen van de verjaring.35 De Minister heeft zijn voorstel niet willen overnemen.36

6.8 De benadering van het onderdeel verdraagt zich ook niet met de uiteenzettingen van de Minister over sluipende schade. Deze kunnen moeilijk anders worden begrepen dan aldus: niet vereist is dat de gebeurtenis reeds schade teweeg heeft gebracht.37

6.9 Ook het Eerste Kamerlid Heijne Makkreel gaat daarvan uit; hij spreekt van "iets gebeuren"38, waarbij duidelijk niet wordt gedoeld op de gevolgen voor de (ontwikkeling van) schade die daaruit voortvloeit.

6.10 Niet voor misverstand vatbaar is de toelichting van Staatssecretaris Kosto:

"Het einde van het voortdurende feit, of van de serie feiten, zal in de belangrijkste gevallen in de praktijk niet moeilijk te bewijzen zijn. Het gaat immers om feiten als de staking van een bedrijf of van een bepaalde bedrijfsactiviteit, nauwkeurig vast te stellen in de tijd."39

6.11 Ten slotte verdient vermelding dat in de Eerste Kamer door de Minister is betoogd dat de gebeurtenis uit zijn aard aan de schade voorafgaat.40 Ook het hierna nog te bespreken arrest inzake kindermishandeling laat daarover geen misverstand bestaan.41

6.12 Hoewel ik sympathie heb voor de benadering van de erven meen ik dat de door hen voorgestane oplossing niet ware te volgen. Hun stelling dat "een rechtsvordering tot vergoeding van schade" onderstelt dat de verjaring geen aanvang kan nemen voordat er schade is, is niet te rijmen met hetgeen onder 6.5 - 6.11 is verwoord.

6.13 De consequenties van de door de erven bepleite oplossing zijn moeilijk te overzien.42 Ook zal het niet gemakkelijk zijn de regel zo te formuleren dat de gevolgen binnen beheersbare proporties blijven. Bij die stand van zaken is er onvoldoende aanleiding in te gaan tegen letter en bedoeling van de wet. Het standpunt van de erven vindt geen aanhang in de gezaghebbende literatuur. Dat ligt anders voor de hier voorgestane interpretatie.43

6.14 De hier verdedigde opvatting strookt, als gezegd, met de inzichten van de (huidige) minister van Justitie; zie onder 5.1. Ook hierop loopt het onderdeel stuk.

7. Kon reeds vóór het zich openbaren van de ziekte schadevergoeding worden gevorderd?

7.1 In onderdeel 3 voeren de erven aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangemomen dat [de overledene] reeds vóór de openbaarmaking van zijn ziekte vergoeding kon vorderen van "schade bestaande uit de aanwezigheid van een asbestvezel in zijn lichaam en/of van eventuele (toekomstige) schade". Het onderdeel leidt dit klaarblijkelijk af uit de passage waarin de Rechtbank spreekt van

"reeds aanwezige (maar tot het moment van openbaring verborgen) schade".

7.2 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, wat er ook zij van hetgeen de Rechtbank heeft bedoeld met de geciteerde woorden. Partijen hebben, als gezegd, in feitelijke aanleg gedebatteerd over de vraag wat moet worden verstaan onder "gebeurtenis" in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. Zoals vermeld onder 6 is het oordeel dat de Rechtbank daaromtrent heeft geveld juist.

7.3 Er is geen reden te veronderstellen dat de Rechtbank tevens een oordeel heeft gegeven of heeft willen geven over een kwestie die door partijen niet aan de orde is gesteld.

8. Miskenning van het overgangsrecht

8.1 Onderdeel 4 ontvouwt een hoogst originele visie op het overgangsrecht. Aangedrongen wordt dat ingevolge art. 69 Overgangswet de verjaringstermijn van art. 2004 (oud) BW geldt. Uit laatstgenoemde bepaling vloeit voort dat de verjaringstermijn van een vordering tot vergoeding van schade gaat lopen vanaf het moment dat de bevoegdheid om de onmiddellijke naleving van de verbintenis te eisen is ontstaan. Dit brengt met zich mee dat de verjaringstermijn onder het oude recht niet vóór 8 juni 1993 zou zijn aanvangen, aldus de erven. Het per 1 januari 1993 van toepassing worden van de nieuwe verjaringsregeling zou impliceren dat [de overledene] zijn onder het oude recht bestaande bevoegdheid om vergoeding van zijn schade te vorderen zou hebben verloren voordat deze was ontstaan. Dit nu wordt, in de visie van de erven, door art. 69 Overgangswet verboden. De Rechtbank wordt verweten deze bepaling niet ambtshalve te hebben toegepast.

8.2 De klacht faalt reeds omdat zij eraan voorbij ziet dat de ten deze toepasselijke overgangsrechtelijke regel (art. 73 Ow.) een lex specialis is ten opzichte van art. 69 dat een lex generalis is.

8.3 De geëerde steller van het onderdeel heeft dit uiteraard onderkend. Daarom wordt betoogd dat de wetgever deze kwestie niet onder ogen zou hebben gezien. Dat moge juist zijn, daaraan kan niet de door het onderdeel bepleite slotsom worden verbonden. Om dat uit te leggen moet worden ingegaan op het knappe maar weerbarstige betoog van de s.t., waarbij ik er gemakshalve van uitga dat hetgeen daarin is verwoord kan worden gelezen in het onderdeel.

8.4 Als ik het goed zie dan komt het betoog van Mr Van Oven, naar de kern genomen, op het volgende neer. Onder het oude recht had [de overledene] vóór 1 januari 1993 (de datum waarop ingevolge art. 73 Ow. het huidige art. 3:310 BW ten deze ging gelden) geen stuitingshandeling kunnen verrichten omdat er alstoen nog geen schade was. De wetgever kan, aldus de s.t., niet hebben beoogd dat een vordering zou kunnen verjaren voordat deze zelfs maar had kunnen worden gestuit. Daarom zal moeten worden aangenomen dat ex lege stuiting heeft plaatsgevonden, in casu tot 1 januari 1993.

8.5 Voor het aannemen van een stuiting ex lege kunnen geen aanknopingspunten worden gevonden in wet, doctrine of rechtspraak.44 Het is een stelsel waarvan nog niet eerder is vernomen, waarvan de consequenties niet kunnen worden overzien en dat bovendien niet voorziet in een duidelijk gebleken behoefte. Immers biedt de wet, zoals hierna nog zal blijken, voldoende - wél expliciet geregelde - mogelijkheden om in voorkomende gevallen te bewerkstelligen dat het verjaringszwaard niet nederdaalt.

8.6 De consequentie van het door Mr Van Oven bepleite stelsel zou zijn dat per 1 januari 1993 een nieuwe verjaringstermijn ging lopen.45 Het lijkt goed onder ogen te zien wat dat zou betekenen.

8.7 Ingevolge art. 3:319 lid 2 BW gaat alsdan een nieuwe termijn lopen "gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren." In geen geval treedt de verjaring in "op een eerder tijdstip dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken". Met deze laatste cryptische passage wordt blijkens de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking gebracht dat stuiting niet tot gevolg kan hebben dat daardoor ook de lopende termijn zou worden verkort. Zulks zou onwenselijk zijn omdat de gerechtigde daardoor zou kunnen worden verrast.46

8.8 Ik begrijp art. 3:319 lid 2 BW aldus dat, uitgaande van de opvatting van Mr Van Oven (zoals weergegeven onder 8.6) de verjaring in elk geval zou zijn voltooid per 1 januari 1998.47 Voor de erven zou dat stellig een uitkomst kunnen zijn. Het algemene probleem wordt er, anders dan zij lijken te menen, allerminst mee opgelost. Het ligt in de rede dat veel gevallen van mesothelioom zich eerst na 1 januari 1998 zullen openbaren.

8.9 Kortom: de oplossing is geen ei van Columbus maar werkt (andere) willekeur in de hand. Dat veroordeelt haar.

8.10 Ik laat hier rusten of het wettelijk overgangsregime, vermeld onder 8.1, zich verdraagt met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Het middel bevat daarover immers geen klacht.

8.11 Er zijn nog andere redenen waarom het betoog niet opgaat. Vooreerst voegt het in feite niets toe aan de andere klachten. Wanneer men de schade niet kent, kan men praktisch gesproken ook niet stuiten. Daarom ligt het zwaartepunt van de klacht in de gevolgen die de wet verbindt aan verjaring van vorderingen die de benadeelde niet kan kennen. Zoals hierna nog zal worden betoogd biedt het thans geldend recht de mogelijkheid om aan dat probleem onder bijzondere omstandigheden een mouw te passen.

8.12 Bovendien wordt uit het oog verloren dat stuiting wel degelijk mogelijk was. Wat er zij van de vraag of dat onder oud recht mogelijk was voor in het geheel nog niet opgetreden schade, de benadeelde kon wel aanspraak maken op vergoeding van bijvoorbeeld de kosten van periodiek medisch onderzoek; mogelijk ook van smartengeld in verband met de psychische gevolgen van de wetenschap dat hij was (mogelijk) belast met een dodelijke ziekte.48

8.13 Om al deze redenen faalt het onderdeel.

9. Het mensenrechtelijk perspectief

9.1 De erven voeren in onderdeel 5 aan dat het oordeel dat de vordering is verjaard in strijd is met de artikelen 1, 5, 6 en 13 EVRM. Hieruit zou volgen dat de erven daadwerkelijk toegang tot de rechter dienen te krijgen. Voorzover art. 3:310 BW hieraan in de weg staat, behoort deze bepaling buiten toepassing te blijven wegens strijd met verdragenrecht. Ook dit had de Rechtbank ambtshalve moeten onderkennen, aldus de erven.

9.2 De vraag of de benadeelden een effectieve toegang tot de burgerlijke rechter in de zin van art. 6 EVRM hebben (gehad) is inderdaad gewettigd.49 Uit art. 6 EVRM vloeit het recht op toegang tot de rechter voort. Dit recht is niet absoluut maar mag worden onderworpen aan beperkingen waarbij de lidstaten een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, mits de beperking een legitiem doel dient en voldaan is aan het evenredigheidsbeginsel. Een beperking mag evenwel nimmer een aantasting zijn van de essentie van het recht op toegang tot de rechter.50

9.3 In de zaak Stubbings/United Kingdom51 ging het om sexueel misbruik door een vader van zijn dochter. De vordering was naar Engels recht verjaard. De termijn bedroeg zes jaar, te rekenen vanaf de meerderjarigheid. Aangevoerd werd dat deze termijn een effectief vorderingsrecht illusoir maakt. Immers zou een slachtoffer "commonly be unable to perceive the causal relationship between the abuse and their psychological problems without medical assistance".

9.4.1 Hoewel het EHRM het "right to court" vooropstelt, geldt dat niet onbeperkt. Uitzonderingen

"are permitted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation".

9.4.2 Het oordeel of dat op aanvaardbare wijze gebeurt is aan het Hof.

"It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way that the very essence of the right is impaired."

9.4.3 Voorts moet er zijn

"a reasonable relationship of proportion between the means employed and the aim sought to be achieved".52

9.5 Het heeft er de schijn van dat het Hof meent dat een termijn van 20 jaar, te rekenen vanaf de gebeurtenis, in het algemeen voldoende is tegen de achtergrond van de doelen die met verjaring worden nagestreefd.53 Overwogen wordt dat thans geen sprake is van een algemeen aanvaard beginsel dat een termijn zou moeten lopen vanaf bekendheid met de vordering. Het Hof geeft intussen heel duidelijk aan dat het ongelukkig is met de uitkomst. Het is mogelijk, zo heet het, dat de wettelijke regeling in de lidstaten op dit punt

"may have to be amended to make special provision for this type of claimants in the near future",

terwijl

"it is not for the Court to substitute its own view for that of the State authorities as to what would be the most appropriate policy in this regard."54

9.6.2 Dat ligt anders voor mesothelioom-slachtoffers. Zij worden wel in de kern van hun recht op toegang tot de rechter getroffen wanneer de verjaringstermijn kan zijn verstreken voordat de ziekte aan het licht treedt. Anders dan de slachtoffers van sexueel misbruik hebben zij op geen enkel moment toegang tot de rechter gehad: ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet omdat zij van een vorderingsrecht, voorzover dat toen al bestond, niet op de hoogte konden zijn; na de manifestatie van de ziekte niet omdat het vorderingsrecht - zou de termijn van art. 3:310 leden 2 en 3 BW strikt worden toegepast - reeds was verjaard.

9.7 Daar komt bij dat uit het slot van het arrest heel duidelijk blijkt dat het Hof een regeling waarbij een slachtoffer niet aan zijn trekken kan komen onbevredigend vindt. Twee rechters weken af, terwijl de Commissie unaniem tot het oordeel was gekomen dat er strijd met art. 6 EVRM was.56

9.8 Ik ben daarom geneigd te menen dat het, ongeacht de omstandigheden, onverkort vasthouden aan de wettelijke verjaringstermijn zich, in voorkomende gevallen, niet verdraagt met art. 6 EVRM.57 Zo'n geval doet zich hier voor.

9.9 De klacht zou falen indien de benadeelde, na het bekend worden met de schade te lang zou hebben gewacht. Zoals hierna onder 10.19 - 10.22 nog wordt uitgewerkt doet die situatie zich hier niet voor. Daarom houd ik het onderdeel voor gegrond.

9.10 Voorzover het onderdeel zich beroept op de artikelen 1, 5 en 13 EVRM voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ware dat al anders, dan zou het onderdeel in zoverre falen.

9.11 Aan het beroep op art. 1 EVRM komt m.i. geen zelfstandige betekenis toe aangezien dit artikel geen rechten bevat, maar enkel bepaalt dat de verdragsstaten de naleving van de in het verdrag genoemde vrijheden verzekeren.58

9.12 Art. 5 EVRM heeft betrekking op vrijheid en veiligheid. De bepaling heeft betrekking op vrijheidsberoving en heeft geen relevantie voor de onderhavige zaak.59

9.13 Art. 13 EVRM bepaalt dat een ieder wiens rechten en vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, zijn geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel. De bepaling beoogt burgers een nationaal controlestelsel op de naleving van de mensenrechten uit het EVRM te garanderen. Deze bepaling heeft voor het onderhavige geval m.i. geen zelfstandige betekenis naast art. 6 EVRM.60

9.14 Voorts beroepen de erven zich op de artikelen 3 en 11 ESH en/of art. 7 IVESC. Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.; de s.t. gaat er niet nader op in. Ook hier geldt dat de klacht, bij inhoudelijke beoordeling, geen beter lot beschoren is.

9.15 De artikelen 3 en 11 ESH hebben betrekking op veiligheid, hygiëne en gezondheid van de werknemer. De bepalingen verplichten de verdragstaten om voorschriften inzake veiligheid en hygiëne uit te vaardigen (art. 3) en om passende maatregelen te nemen met het oogmerk de oorzaken van een slechte gezondheid zoveel mogelijk weg te nemen (art. 11).

10. Strikte toepassing van de verjaringsregeling onaanvaardbaar?

10.1 Hiervoor werd reeds vermeld dat ten deze de termijn van dertig jaar geldt, voorzien in art. 3:310 lid 2 BW en uitgewerkt in het derde lid dier bepaling. Deze termijn is verstreken zodat in beginsel terecht beroep op verjaring is gedaan.

10.2 Onderdeel 6 betoogt dat in elk geval een beroep op strikte toepassing van de verjaring in gevallen als de onderhavige onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Niet kan worden aanvaard dat een vordering verjaard is voordat de schade is ontstaan.

10.3 Alvorens nader op deze problematiek in te gaan, lijkt het goed in herinnering te roepen dat de wetgever deze kwestie niet expliciet onder ogen heeft gezien, laat staan dat hij daarvoor een uitdrukkelijke regeling heeft gegeven.63

10.4 Het voordeel van een benadering als door het onderdeel bepleit, is dat in individuele gevallen kan worden bezien of er voldoende reden is om de benadeelde te hulp te schieten. Daartoe zal, naar de maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW, slechts aanleiding bestaan ingeval strikte toepassing der wet zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. Aldus kan bijvoorbeeld onderscheid worden gemaakt tussen de positie van gesubrogeerde verzekeraars en het slachtoffer zelf.64 Ook kan worden gekeken naar de aard van de schade. Ik ben geneigd om in beginsel65 een smartengeldvordering die de benadeelde zelf ten goede zou komen anders te beoordelen dan een die aan zijn nabestaanden toevalt.

10.8 In een arrest over kindermishandeling69 zet de Hoge Raad uiteen dat voor de aanvangsdatum van de twintigjarige verjaringstermijn beslissend is een naar objectieve maatstaven vaststaand aanvangstijdstip, dat wil zeggen het objectief gegeven tijdstip waarop de schadebrengende gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is berokkend. Uw Raad benadrukt dat de schade in ieder geval door verloop van deze termijn verjaart. Daaraan wordt toegevoegd:

"Het stelsel van genoemde bepaling (art. 3:310 lid 1 BW, JS) verzet zich dan ook ertegen te aanvaarden dat de aanvang van de twintigjarige termijn afhankelijk zou zijn van de schuldeiser persoonlijk betreffende omstandigheden" (rov. 5.1).

10.9.1 Ten aanzien van de vijfjarige verjaringstermijn wordt overwogen dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk is te accepteren dat een vordering verjaart die de schuldeiser niet heeft kunnen geldend maken (rov. 4.2). De regel heeft betrekking op gevallen waarin het niet geldend kunnen maken van de vordering aan de debiteur moet worden toegerekend.70

10.9.2 Met betrekking tot de termijn van 5 jaar in het kader van het - in 1992 afgeschafte - wetje van 31 oktober 1924, Stb. 48271 is in een recent arrest onderscheid gemaakt tussen schade die naar haar aard een verborgen karakter heeft en schade die zulks niet heeft.72 Voor eerstbedoelde categorie kan een mouw worden gepast aan deze termijn.73 Voor laatstbedoelde niet; ook niet wanneer de schade verborgen blijft wegens bedrog van de overheid-debiteur.74

10.11 Ten aanzien van het Diaconessenziekenhuis-arrest verdient opmerking dat die casus in zoverre anders lag dat het slachtoffer, nadat het op de hoogte was geraakt met de schade, nog 24 (!) jaar heeft gewacht met het instellen van een vordering. In zo'n situatie is er weinig grond de benadeelde te hulp te schieten, al valt moeilijk te loochenen dat de toonzetting van het arrest ferm en algemeen is.

10.12 De rechtspraak inzake kindermishandeling en sexueel misbruik zou ik willen plaatsen in de sleutel van de bijzondere context: familiale verhoudingen. Zeker in een dergelijke setting zijn procedures tussen nauwe verwanten na meer dan 20 jaar bepaaldelijk geen wenkend perspectief, zelfs niet als de gedaagde zich aan hoogst laakbare gedragingen heeft schuldig gemaakt. Daar komt nog bij dat na zo lange tijd allerhande bewijsproblemen rijzen die dergelijke zaken - ook juridisch - nog verder compliceren.

10.13 Tegen deze achtergrond bezien zou ik voorshands willen aannemen dat het door Uw Raad gecursiveerde in ieder geval (geciteerd onder 10.8) niet ongeacht de omstandigheden in de weg behoeft te staan aan vorderingen ter zake van schade die vóór het verstrijken van de verjaringstermijn nog niet bestond, althans bij de benadeelde niet bekend was en redelijkerwijs niet kon zijn.75 Ik meen hiervoor aanknopingspunten te kunnen vinden in het onder 10.9.2 gemaakte onderscheid tussen schade die uit haar aard onbekend is en andere schade.

10.14.1 In dit verband veroorloof ik mij nog de opmerking dat het niet aanstonds aan het rechtsgevoel appelleert wanneer de grenzen van de aansprakelijkheid steeds verder worden verschoven ten gunste van slachtoffers van arbeidsongevallen76, terwijl de deur voor een bepaalde - relatief kleine - categorie benadeelden geheel wordt dichtgegooid. Zeker wanneer het bij die laatste groep slachtoffers (of hun nabestaanden) gaat om, naar objectieve maatstaven gemeten, gevallen die behoren tot de meest trieste.

10.14.2 Wanneer men - in het voetspoor van bijvoorbeeld Vranken77 - wil aannemen dat de rechtspraak niet steeds aansluit bij de inzichten ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis, is - naar het mij toeschijnt - in zekere zin ook de rechtszekerheid in geding. En wel voor in beginsel alle door een arbeidsongeval of beroepsziekte getroffen werknemers en hun werkgevers. Moet zij dan een onoverkomelijk obstakel zijn voor een kleine groep?

10.14.3 Niet zonder gewicht is in dit verband dat de verjaringstermijn die gold onder het oude recht ertoe zou hebben geleid dat de vordering niet zou zijn verjaard. Bij die stand van zaken is, anders dan De Schelde schijnt te menen (zie hiervoor onder 2.12), de rechtszekerheid niet werkelijk in geding.

10.15.2 Ook het hiervoor onder 9 besproken mensenrechtelijke perspectief leidt tot deze conclusie.

10.16.1 De tegenargumenten zijn zeker niet zonder gewicht, maar in mijn ogen onvoldoende klemmend. Dat geldt heel in het bijzonder voor de mogelijke consequenties nu daaromtrent onvoldoende bekend is. Bovendien, zo werd hiervoor onder 4 betoogd, is bepaaldelijk kwestieus of het aangaat om de benadeelden deze rekening - die de laedentes en hun verzekeraars over zich zelf hebben afgeroepen - te presenteren. Daar komt bij dat niet gesteld of gebleken is dat de laedens in - verschoonbare - bewijsmoeilijkheden zou komen, verzekeringspolissen zou hebben weggegooid (en redelijkerwijs had mogen weggooien) of tegen verwante problemen op zou lopen.

10.16.2 Niet ten onrechte stipt het onderdeel aan dat De Schelde door eerdere procedures rekening heeft moeten houden met meer en andere claims. Het betreft hier weliswaar een novum, maar dat is zonder veel belang nu De Schelde niet heeft gewezen op moeilijkheden als onder 10.16.1 genoemd.

10.17 Over het (inmiddels verlaten) Engelse recht, dat uitging van de hier bestreden opvatting, spreekt Lord Eversheid in Cartledge v. E. Jopling van "harshness and absurdity"81. Met juistheid wijst hij erop dat het

"no less right and proper (is) that persons employed in factories should have the ordinary enjoyment of their working lives destroyed by the need of constant and elaborate medical examination and be driven, often prematurely, to litigate with their employers" (at 774).

De Engelse wetgever heeft de onwenselijkheid onderkend en heeft het recht aangepast.82

10.19 In de inleiding op zijn s.t. merkt Mr Van Oven op dat (al dan niet veronderstellenderwijs) in cassatie moet worden aangenomen dat de ziekte mesothelioom in september 1996 bij [de overledene] is geconstateerd (onder 3). In de procedure heeft dit gegeven geen rol gespeeld; Kantonrechter noch Rechtbank hebben er iets over vastgesteld. Het gegeven is terug te vinden in een bij cve overgelegde brief van de patholoog J.G. Smits van kennelijk 3 oktober 1996 (de s.t. maakt daarvan geen melding). In deze brief wordt gewag gemaakt van bij [de overledene] aangetroffen maligne mesothelioom. Voorts is aangehecht een radiologisch verslag gedateerd 17 september 1996, waarin te lezen is dat de verkregen "opnamen" een "typisch beeld van een mesothelioom" laten zien. Daarom zal het er in cassatie, ten minste veronderstellenderwijs, voor moeten worden gehouden dat [de overledene] voordien niet op de hoogte was van de aanwezigheid van mesothelioom in zijn lichaam.

10.20 Gegeven de inhoud van de overgelegde brief en mede omdat Mr Meijer op deze kwestie niet heeft gereageerd, houd ik het er voor dat partijen over deze datum niet van mening verschillen. Zouden ze dat onverhoopt wel doen - en zou De Schelde deze stelling alsnog kunnen ontkennen - dan zal daarover na verwijzing verder moeten worden gedebatteerd.

10.21 Ik leg op dit alles enige nadruk omdat dit gegeven in mijn ogen beslissend is voor de uitkomst van deze procedure. Ervan uitgaande dat [de overledene] op zijn vroegst in september 1996 met de aanwezigheid van mesothelioom is geconfronteerd, heeft hij zijn voormalige werkgever in elk geval binnen twee maanden aansprakelijk gesteld (zie onder 10.19).

10.22 Daargelaten welke termijn als maximum heeft te gelden in een situatie als de onderhavige (een slachtoffer wordt geconfronteerd met een dodelijke en uiterst pijnlijke ziekte) is een termijn van minder dan twee maanden zeker niet zo lang dat een beroep op art. 6:2 lid 2 BW in rook zou moeten opgaan.

10.23 Ik kom dan bij de afweging van de onder 10.18 en 10.4 genoemde factoren.

10.24 Omdat de smartengeld-vordering nog bij het leven van [de overledene] is geldend gemaakt, hij zulks spoedig heeft gedaan en hij korte tijd later is overleden zou ik menen dat het niet aangaat dat deze vordering ten volle zou zijn verjaard. In gevallen als de onderhavige is het al triest genoeg dat het slachtoffer daarvan niet meer heeft kunnen profiteren. Dat de - inmiddels op de erven overgegane - vordering als gevolg van het overlijden zou zijn verjaard is, in de omstandigheden van het geval, m.i. onaanvaardbaar.

10.25.2 Kortom: de omstandigheden van het geval bieden voldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat het door De Schelde gedane beroep op verjaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De klacht acht ik daarom gegrond.

11. Grove schuld of opzet van De Schelde?

11.1 Onderdeel 7 strekt ten betoge dat de redenering van de Rechtbank in rov. 3.5 ten aanzien van de vraag of er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van De Schelde ontoelaatbaar onduidelijk is "of zelfs" van een verkeerde rechtsopvatting getuigt.

11.2 Het onderdeel klaagt er, naar ik begrijp, over dat niet valt in te zien waarom de Rechtbank niet heeft kunnen onderzoeken of sprake is van opzet of grove schuld. Aan de erven kan worden toegegeven dat de bestreden overweging niet uitblinkt door duidelijkheid. Deze klacht mist evenwel belang. Immers hebben de erven, zoals hierna onder 11.5 en 11.6 uiteengezet, onvoldoende gesteld om de Rechtbank tot zodanig onderzoek te nopen.

11.3 Mogelijk wil het onderdeel erover klagen dat het geldend aansprakelijkheidsregime niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van opzet of grove schuld. Voorzover deze opvatting door het onderdeel wordt vertolkt, kan het niet slagen omdat zij geen steun vindt in het recht. Het ligt niet bepaald voor de hand dat de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt beheerst door het destijds geldende recht (en de destijds normen)85, terwijl de vraag of sprake is van grove schuld of opzet zou worden beheerst door het thans geldende recht.

11.4 De bestreden rov. van de Rechtbank bedoelt ongetwijfeld tot uitdrukking te brengen dat onvoldoende gesteld of gebleken is om te kunnen oordelen dat De Schelde het verwijt van opzet of grove schuld valt te maken. Alleen wanneer daarvan - naar de maatstaven en inzichten van destijds - sprake was, zou dat - volgens de Rechtbank - een beroep op art. 6:2 lid 2 BW kunnen rechtvaardigen. Het tweede deel van de klacht is hierop toegespitst. Voorzover de feitenrechter bedoeld heeft dat de erven onvoldoende gesteld hebben om te kunnen concluderen dat De Schelde een ernstig verwijt treft, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk, aldus de erven. Zij verwijzen daarbij naar hetgeen zij hebben opgemerkt in hun cvr (sub 21-24) en mvg (sub 2.17/2.18).

11.5 Om deze klacht te kunnen beoordelen moeten de stellingen van de erven onder de loep worden genomen. Zij hebben - voorzover hier van belang - gesteld dat De Schelde [de overledene] "zonder adequate veiligheidsmaatregelen aan asbest heeft blootgesteld", terwijl "De Schelde beter had moeten weten" (cvr sub 21; mijn cursivering). In hun mvg stellen de erven "dat De Schelde haar werknemers, ondanks een overmaat aan informatie in binnen- en buitenland omtrent de schadelijkheid van asbest, niet of onvoldoende beschermd aan deze levensgevaarlijke stof heeft blootgesteld" (mvg sub 2.17).

11.6.1 Deze door de erven gestelde nalatigheden zijn voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 1638x (oud) BW.86 Zij impliceren niet - laat staan zonder meer - opzet of grove schuld aan de zijde van De Schelde. Daarbij valt te bedenken dat in de onder 11.5 geciteerde passages niet zonder meer besloten ligt dat De Schelde daadwerkelijk heeft geweten dat zij tekort is geschoten; er blijkt niet meer of anders uit dan dat ze het ten minste had moeten weten. Al helemaal onvoldoende uit de verf is gekomen dat zij wezenlijk tekort zou zijn geschoten met het treffen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van mesothelioom.

11.6.2 Mede omdat De Schelde - onweersproken - heeft aangevoerd dat de overheid eerst in de jaren zeventig maatregelen tegen het gebruik van asbest heeft genomen kan, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - zeker niet worden aanvaard dat De Schelde, naar de normen van de jaren vijftig en zestig, grove schuld of opzet in de schoenen kan worden geschoven. Het onderdeel stuit op dit een en ander af.

12. Slotkacht

12.1 Tot slot betogen de erven in onderdeel 8 dat bovenstaande argumenten te meer klemmen nu De Schelde tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd.

12.2 Voorzover het onderdeel bedoelt te zeggen dat de enkele omstandigheid dat De Schelde verzekerd is voldoende is om een beroep op art. 6:2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, komt het mij ongegrond voor.

12.3 Vermoedelijk ligt aan het onderdeel de opvatting ten grondslag dat de omstandigheid dat De Schelde verzekerd is een van de relevante factoren is bij de beantwoording van de vraag of haar beroep op verjaring onaanvaardbaar is in bedoelde zin. Die klacht snijdt, als gezegd, hout. Deze omstandigheid werd hiervoor in dat verband meegewogen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Advocaat-Generaal