Parket bij de Hoge Raad, 02-03-2001, AB0377 AD8616, C99/089HR

Rolnummer C99/089

mr. De Vries Lentsch - Kostense

Zitting 15 december 2000

Conclusie inzake

1. Stichting Medisch Centrum Leeuwarden

2. [Eiser 2]

tegen

[Verweerder]

i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1939 en van beroep dierenarts, heeft op 26 juni 1992 een arthroscopie ondergaan in het ziekenhuis van het MCL, waarbij onder narcose een deel van zijn linker meniscus is verwijderd door de chirurg [eiser 2].

ii) [Verweerder] is met het oog op deze ingreep op 25 juni 1992 in het ziekenhuis opgenomen; op 27 juni 1992 is hij uit het ziekenhuis ontslagen.

iii) Op 2 juli 1992 werd tijdens een controle door [eiser 2] en diens collega [..] de diagnose trombose gesteld. [Verweerder] is diezelfde dag weer in het ziekenhuis opgenomen en heeft gedurende die opname diverse behandelingen met bloedverdunnende middelen ondergaan.

iv) Begin 1994 kreeg [verweerder] trombose in zijn rechterbeen, waarbij sprake was van een bekkenvenetrombose.

v) Op grond van een binnen het MCL vastgesteld protocol moet na een arthroscopie van de knie een antistollingsmiddel worden toegediend.

3. Het MCL en [eiser 2] hebben verweer gevoerd. In cassatie is niet meer aan de orde de door de Rechtbank verworpen stelling van het MCL dat [verweerder] geen contract had met het MCL zodat hij niet in zijn vordering jegens het MCL kan worden ontvangen nu er onder het in 1992 geldende recht geen sprake kon zijn van "centrale aansprakelijkheid" van het ziekenhuis.

Het MCL en [eiser 2] hebben zich primair op het standpunt gesteld dat wél antistolling is toegediend (al kan dat niet worden bewezen), aangezien toediening van antistolling de standaardtherapie is (volgens protocol) en het niet voor de hand ligt dat daarvan is afgeweken. Subsidiair hebben zij zich op het standpunt gesteld dat het in strijd met het geldende protocol niet toedienen van antistolling geen aansprakelijkheid meebrengt. In dat verband hebben zij het volgende betoogd. Een protocol kan soms een weergave zijn van een bepaalde "medische consensus", waardoor een handelen in strijd met het protocol op een fout kan wijzen. Een protocol heeft evenwel primair als functie het stroomlijnen van de behandeling waarbij een zo efficiënt mogelijke werkwijze centraal staat; een protocol heeft primair dan ook slechts interne werking. De enkele overtreding van een "intern" protocol heeft in de relatie met de patiënt geen consequenties, tenzij die overtreding tot gevolg heeft dat is gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Het onderhavige protocol heeft slechts interne werking. Van een in strijd handelen met bedoelde zorgvuldigheid is in casu geen sprake nu in Nederland binnen de beroepsgroep van orthopeden/chirurgen geenszins consensus bestaat over toepassing van antistolling bij een arthroscopie. In dat verband kan worden gewezen op een van 16 februari 1993 daterend deskundigenbericht dat door de orthopedisch chirurg Raaymakers is opgemaakt in een andere procedure betreffende medische aansprakelijkheid. In dat rapport staat vermeld dat diepe venetrombose zelden voorkomt als complicatie van een arthroscopie van de knie en dat het bloedingsrisco de niet aan te tonen effectiviteit van de antistolling overschaduwt. Tevens vermeldt dat rapport dat van de 23 collega's er 18 geen profylactische antistolling toepassen en dat van die 18 er 10 wel antistolling voorschreven als de dagbehandelingspatiënt tegen de verwachting in toch werd opgenomen.

5. Op het door [verweerder] ingestelde principale appèl en het door het MCL en [eiser 2] ingestelde incidentele appèl overwoog het Hof Leeuwarden als volgt. Het stelde voorop dat ervan moet worden uitgegaan dat bij [verweerder] geen profylactische antistollingstherapie werd toegepast en dat in de onderhavige procedure een belangrijke rol speelt welk juridisch gewicht toekomt aan de regel in het voor het MCL en [eiser 2] geldende protocol dat profylactische antistolling moet worden toegepast, en voorts welke gevolgen aan de niet-nakoming van deze regel ten opzichte van [verweerder] kunnen worden verbonden. Het Hof stelde tevens vast dat ervan moet worden uitgegaan dat het niet-toedienen van de voorgeschreven antistollingsmiddelen in casu moet worden gekwalificeerd als een - (aanvankelijk) onopgemerkt gebleven - schending van het protocol.

Vervolgens verwierp het Hof de stelling van het MCL en [eiser 2] dat het protocol slechts "interne" werking heeft. Het oordeelde dat het (aanvankelijke) standpunt van het MCL en [eiser 2] dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het onderhavige voorschrift van het protocol niet zou zijn nageleefd, en dat het terzake gaat om een op elke patiënt toegepaste "standaard-therapie", niet is te verenigen met de stelling van het MCL en [eiser 2] dat het daarbij (tevens) zou gaan om een therapie van - in essentie weergegeven - twijfelachtig medisch effect en verantwoordheid, welke therapie niet strekt in het belang van de veiligheid van de patint doch die niettemin uit kracht van een protocol is voorgeschreven om "enige lijn" te brengen in de behandeling. Daarbij nam het Hof in aanmerking dat de processtukken geen beargumenteerd aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat het protocol op een andere grondslag berust dan consensus tussen het MCL en de in het MCL werkende artsen met betrekking tot medisch verantwoord handelen. Het eenvoudig "vergeten" het protocol na te leven moet derhalve worden gekwalificeerd als een tekortkoming die grondslag kan bieden voor een aanspraak op schadevergoeding, aldus het Hof.

Het Hof kwalificeerde het vigerende protocol met zijn voorschrift tot toediening van een antistollingsmiddel als veiligheidsnorm, daarbij overwegende dat tussen partijen niet in debat is dat deze voorgeschreven behandeling met een antistollingsmiddel ten doel strekt om aandoeningen als trombose te voorkomen. In dat verband oordeelde het Hof dat voor het benoemen van enige regel tot "veiligheidsnorm" niet is vereist dat (een aanmerkelijke mate van) zekerheid bestaat dat de naleving van de norm zal leiden tot het uitblijven van het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te geven doch dat bepalend is dat de norm beoogt bescherming te bieden tegen de gevaren waarop de norm betrekking heeft. Er aldus van uitgaand dat de litigieuze regel van het vigerende protocol het karakter heeft van een veiligheidsnorm, oordeelde het Hof dat voor vergoeding in aanmerking komt alle uit de schending van het protocol voortvloeiende schade, derhalve ook de schade die zich in de causale keten bevindt op grotere afstand van het schade veroorzakende feit en/of buiten de normale lijn van de verwachtingen ligt. Nu door de als tekortkoming aan te merken schending van de norm (niet toedienen van antistolling) een risico ter zake van het ontstaan van schade (trombose) in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, is - aldus het Hof - het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven, terwijl degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, moet stellen en bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.

Het Hof heeft op grond van deze overwegingen het vonnis waarvan beroep vernietigd en verstaan dat het MCL en [eiser 2] dienen te bewijzen feiten en omstandigheden waarop met toereikende mate van zekerheid het oordeel kan worden gebaseerd dat de aan [verweerder] opgekomen gevallen van trombose ook zouden zijn ontstaan indien het MCL en [eiser 2] conform het geldende protocol een antistollingstherapie bij [verweerder] zouden hebben toegepast.

7. Middelonderdeel I richt zich tegen de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het bestreden arrest waarin het Hof tot de conclusie kwam dat de "niet-beargumenteerde" afwijking van het onderhavige protocol dat toediening van een antistollingsmiddel voorschrijft, ten opzichte van de patiënt [verweerder] geldt als een tekortkoming die grondslag kan bieden voor een aanspraak op schadevergoeding.

Middelonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het enkele feit dat een arts een in zijn ziekenhuis geldend protocol overtreedt, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de arts is tekortgeschoten in de zorg die een goed hulpverlener - gezien de geldende professionele standaard - jegens zijn patiënten in acht moet nemen. Voorts wordt geklaagd dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of de arts heeft gehandeld als goed hulpverlener, had moeten onderzoeken of in de beroepsgroep "medische consensus" met betrekking tot het in het geding zijnde protocol bestaat, temeer nu het MLC en [eiser 2] gemotiveerd hebben gesteld dat zulks niet het geval is. Middelonderdeel 1.3 betoogt in dit verband dat het Hof evenzeer blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat het bij vergissing niet naleven van een instellingsgebonden protocol ongeacht de inhoud daarvan een tekortkoming oplevert.

8. Het Hof heeft in zijn gewraakte overwegingen geoordeeld dat het onderhavige protocol berust op consensus tussen het MCL en de aan het MCL verbonden artsen met betrekking tot medisch verantwoord handelen en dat dit protocol mede ten doel heeft inhoud te geven aan hetgeen de patiënt in zijn rechtsverhouding tot ziekenhuis en arts mag verwachten op het punt van de zorg van een goed hulpverlener in de gezondheidszorg. Met name op grond van deze overwegingen is het Hof tot de slotsom gekomen dat het eenvoudigweg "vergeten" het protocol na te leven, moet worden gekwalificeerd als een tekortkoming in de zorg die een goed hulpverlener gezien de geldende professionele standaard jegens zijn patiënten in acht moet nemen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor de beoordeling van het handelen van de arts in zaken van aansprakelijkheid aan te leggen maatstaf (het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener); dat oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis die bij de toepassing van die maatstaf moet worden toegekend aan het niet inachtnemen van een protocol dat berust op consensus omtrent medisch verantwoord handelen, al bestaat die consensus slechts binnen de desbetreffende instelling en de daar werkzame artsen. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is 's Hofs gewraakte oordeel evenmin.

De door het Hof aangelegde maatstaf is ontleend aan art. 7:453 BW, dat bepaalt dat een hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en dat hij daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende standaard. Art. 7:453 is opgenomen in afdeling 7.5 betreffende de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, die op 1 januari 1995 in werking is getreden. De in deze bepaling geformuleerde maatstaf komt inhoudelijk overeen met de voordien ook reeds geldende maatstaf die de aansprakelijkheid voor het niet toepassen van het protocol in casu nog beheerst. Ik verwijs in dit verband naar het arrest van 9 november 1990, NJ 1991, 26 waarin Uw Raad overwoog dat bij de beoordeling van het handelen van een arts de maatstaf is de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts mag worden verwacht.

Protocollen worden, evenals richtlijnen, beschouwd als een belangrijk hulpmiddel bij de beantwoording van de vraag of een arts zich als goed hulpverlener heeft gedragen. Daarbij - dat zij het middel toegegeven - wordt onderscheid gemaakt tussen protocollen die uitsluitend "instellingsgebonden" zijn en slechts berusten op een in de instelling bestaande "medische consensus" en protocollen die op een brede medische consensus binnen de beroepsgroep kunnen bogen en die aldus deel uitmaken van de professionele standaard en kenbaar zijn als normen voor goed medisch handelen. In de vakliteratuur - ook dat zij het middel toegegeven - wordt benadrukt dat er voor de arts ruimte moet zijn om van een protocol, ook van een op brede "medische consensus" berustend protocol, af te wijken wanneer de arts dit in het belang van een goede patiëntenzorg noodzakelijk oordeelt. (Zie F.C.B. van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg, preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2000, p. 69, 85 e.v., 93-95, 111-113; P.P.M. van Reijsen, Medisch-professionele autonomie en gezondheidsrecht (1999), m.n. p. 30/31 en 243; C.J.J.M. Stolker, Nederlandse toestanden? Medische aansprakelijkheid en de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst, Verkeersrecht 1996 p. 3; J. Legemaate, in: De Wgbo: van tekst naar toepassing, red. J. Legemaate (3e druk, 1998) p. 18-21; H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht deel II (1996) p. 18/19 en 35.) Daarbij gaat het evenwel steeds om een "gemotiveerde" afwijking en niet om een eenvoudigweg "vergeten" waardoor, zoals in casu, de afwijking indruist tegen hetgeen de arts zelf als noodzakelijke behandeling beschouwde. Deze door een domweg "vergeten" ingegeven afwijking heeft het Hof terecht gekwalificeerd als een handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een goed hulpverlener (van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts) mag worden verwacht in aanmerking genomen dat het protocol ook extern ten doel heeft inhoud te geven aan hetgeen de patiënt in zijn rechtsverhouding tot het ziekenhuis en arts mag verwachten. Omdat het in casu ging om een eenvoudig "vergeten" en niet om een gemotiveerde afwijking van het protocol, kon het Hof in het midden laten of in de beroepsgroep "medische consensus" met betrekking tot het in het geding zijnde protocol (het toedienen van antistollingsmiddelen) bestaat, een kwestie die wél aan de orde komt indien doelbewust van een protocol is afgeweken op de grond dat in de beroepsgroep verschil van inzicht bestaat omtrent de in het protocol voorgeschreven behandeling.

11. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. Al sinds vele jaren geldt dat aan de kwalificatie "veiligheidsnorm" gevolgen worden toegekend inzake de bewijslast van het causale verband tussen de overtreding van de norm en de schade die zich na overtreding van die norm heeft verwezenlijkt: rust de bewijslast ter zake van het causale verband volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. op de gelaedeerde, bij overtreding van een veiligheidsnorm, dat wil zeggen een norm die ertoe strekt het risico van het ontstaan van ongevallen en daaruit voortvloeiend letsel te voorkomen en die in zoverre strekt tot bescherming van de veiligheid van betrokkene, werd tot uitgangspunt genomen dat indien bedoeld risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. Hetzelfde geldt voor overtreding van een verkeersnorm. Zie Uw arresten van 2 november 1979, NJ 1980, 77 m.nt. GJS en van 13 januari 1995, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB. Heeft deze regel met name betrekking op het "sine qua non verband", in de "toerekeningssfeer" geldt bovendien dat aan overtreding van een veiligheidsnorm het gevolg wordt verbonden dat alle uit de schending van die norm voortvloeiende schade, ook de schade die buiten de normale lijn van de verwachtingen ligt, in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Zie Uw zojuist genoemde arrest van 13 januari 1995 en dat van 6 oktober 1995, NJ 1998, 190, m.nt. CJHB.

Uw Raad heeft evenwel eerstgenoemde bijzondere causaliteitsregel een algemeen bereik gegeven. In zijn arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 607, m.nt. WMK (Dicky Trading II) overwoog Uw Raad in algemene termen:

Betreft de gewraakte gedraging de overtreding (de toerekenbare tekortkoming in de nakoming) van een norm die specifiek ertoe strekt om het risico op schade aan de lichamelijke integriteit te voorkomen, dan kan ervan worden uitgegaan dat overtreding van die norm het risico in het leven riep ter zake van het ontstaan van de schade aan de lichamelijke integriteit. Ook voor de "toerekening" blijft de kwalificatie van de overtreden norm van belang nu in dat verband met name aan de aard van de aansprakelijkheid betekenis toekomt.

De jurisprudentie van Uw Raad waarin aan bedoelde bewijsregel inzake de causaliteit algemene toepassing is gegeven, heeft kritiek ondervonden. Zie J. Spier, A&V 1996/2, p. 42/43; H.J. Snijders in zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest van 24 december 1999, NJ 2000, 428; C.E. Drion, Naar Haagse toestanden in het aansprakelijkheidsrecht?, NJB 2000/40, p. 1956-1959 met veel verwijzingen. Mijn ambtgenoot Bakels heeft in zijn recente conclusie in de zaak met rolnummer C99/093 een systeem ontvouwd aan de hand waarvan grenzen kunnen worden gesteld aan de omkeringsregel.

12. Het Hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat tussen partijen niet in debat is dat een profylactische behandeling met antistolling ertoe strekt om aandoeningen als trombose te voorkomen; het Hof heeft dan ook geoordeeeld dat het litigieuze protocol dat deze behandeling voorschreef aldus beoogt bescherming te bieden tegen het risico van trombose. Op grond van deze bevindingen kon het Hof oordelen, zoals het deed, dat door de litigieuze tekortkoming in de nakoming van het protocol een risico ter zake van het ontstaan van trombose in het leven is geroepen en dat daarmee, nu dit risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, het causaal verband tussen die tekortkoming en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven, zodat het MCL en [eiser 2] dienen te bewijzen dat de tromboses ook zouden zijn ontstaan indien het MCL en [eiser 2] conform het geldende protocol antistollingstherapie bij [verweerder] zouden hebben toegepast zodat de bewijslast van de effectiviteit van de voorgeschreven antistollingsmiddelen rust op het MCL en [eiser 2]. Aan het laatste ziet met name middelonderdeel 2.2 voorbij met zijn klacht dat het Hof heeft miskend dat in de beroepsgroep een bepaalde mate van consensus moet bestaan over de effectiviteit van de therapie in een geval als het onderhavige. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel geen blijk terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

De klacht dat het Hof het onderhavige protocol ten onrechte als veiligheidsnorm heeft gekwalificeerd, ziet eraan voorbij dat in de jurisprudentie van Uw Raad aan de gewraakte, door het Hof toegepaste, "omkeringsregel" inzake de bewijslast een algemene toepassing is gegeven zodat in zoverre niet van belang is of de overtreden norm als veiligheidsnorm in de strikte zin van het woord kan worden gekwalificeerd.

Ik onderschrijf 's Hofs oordeel dat ook de onderhavige norm die ten doel strekt om het risico van schade aan de lichamelijke integriteit te voorkomen kan worden gekwalificeerd als veiligheidsnorm, althans als een daarmee op één lijn te stellen norm van zodanige aard dat er grond bestaat om in het kader van de toerekening van de schade ervan uit te gaan, zoals het Hof ook deed, dat in beginsel alle uit de schending van de norm voortvloeiende schade, derhalve ook de schade die zich in de causale keten bevindt op grotere afstand dan het schade veroorzakende feit, voor vergoeding in aanmerking komt. Vgl. A.T. Bolt, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, preadvies Nederlandes Juristen-Vereniging 1996, p. 123, 148/149.

Onjuist acht ik de in middelonderdeel 2.1 vervatte suggestie dat bij aanvaarding van 's Hofs visie omtrent het begrip veiligheidsnormen alle normen uit de medisch professionele standaard gekwalificeerd zouden moeten worden als veiligheidsnormen en dat zulks zou leiden tot een algehele omkering van de bewijslast die door Uw Raad voor de medische aansprakelijkheid juist is afgewezen. De jurisprudentie waarop het onderdeel kennelijk doelt, heeft betrekking op de vraag wie moet bewijzen of sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige gedraging die leidt tot aansprakelijkheid in de medische sfeer, waarbij het probleem speelt dat de patiënt vaak over onvoldoende feitelijke gegevens beschikt. Uw Raad heeft op dit punt geoordeeld dat de bewijslast bij de patiënt rust, maar dat de arts of het ziekenhuis opening van zaken moet verschaffen ten aanzien van de feitelijke gegevens die immers in de sfeer van (het domein van) de arts liggen. (Zie Uw arresten van 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt. WLH en van 13 januari 1995, 1997, 175, m.nt. CJHB.) Deze situatie doet zich evenwel hier niet voor nu ook zonder dat nadere gegevens verstrekt moesten worden, kon worden geconcludeerd dat het MCL en [eiser 2] zijn tekortgeschoten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden