Parket bij de Hoge Raad, 02-03-2001, AB0384, R00/158HR

Edelhoogachtbaar College,

In deze Bopz-zaak, een vervolg op HR 3 november 2000, NJ 2000, 717, gaat het om de procedure na cassatie en verwijzing.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Op vordering van de officier van justitie d.d. 19 juli 2000 heeft de rechtbank te Assen bij beschikking van 20 juli 2000 een voorlopige machtiging verleend tot het doen opnemen en doen verblijven van thans-verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van vier maanden. Betrokkene is op grond van deze machtiging op 26 juli 2000 in het ziekenhuis opgenomen(1). Bij de vordering had de officier van justitie een geneeskundige verklaring d.d. 18 juli 2000 gevoegd van de psychiater Snijder, die om de daarin vermelde redenen betrokkene zelf niet had gesproken.

1.2. Op 3 november 2000, kort vóór het verstrijken van die vier maanden, heeft de officier van justitie een machtiging tot voortgezet verblijf gevorderd (art. 15 Wet Bopz). Bij deze vordering was overeenkomstig art. 16 lid 1 Wet Bopz gevoegd een geneeskundige verklaring(2), gedateerd 31 oktober 2000, ondertekend door de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis, Van der Haar, en mede ondertekend door de psychiater Gerdes.

1.3. Inmiddels had betrokkene cassatieberoep ingesteld tegen de voorlopige machtiging. Bij beschikking van 3 november 2000, NJ 2000, 717, heeft de Hoge Raad de beschikking van 20 juli 2000 vernietigd en het geding naar de rechtbank te Assen verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

1.4. De officier van justitie heeft de vordering d.d. 3 november 2000 ingetrokken en, op 17 november 2000, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad, gevorderd dat de rechtbank alsnog de voorlopige machtiging zal verlenen. De officier van justitie heeft geen nieuwe geneeskundige verklaring laten opstellen, maar heeft de op 31 oktober 2000 uitgebrachte geneeskundige verklaring bijgevoegd.

1.5. Op 20 november 2000 heeft de rechtbank gehoord: betrokkene en zijn raadsman, de ouders van betrokkene en de behandelend psychiater Slooff. Blijkens de thans bestreden beschikking is ter terechtzitting namens betrokkene het verweer gevoerd dat de officier van justitie in zijn vordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat bij de vordering geen geneeskundige verklaring als bedoeld in art. 5 lid 1 Wet Bopz is overgelegd en de wél overgelegde verklaring niet is opgesteld door een onafhankelijke psychiater. Met "onafhankelijk" wordt kennelijk bedoeld: een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was.

1.6. De rechtbank heeft bij beschikking van 22 november 2000 dit verweer verworpen en de gevorderde machtiging verleend voor het tijdvak tot 20 mei 2001.

1.7. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel I keert zich tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid (rov. 2). Ter inleiding het volgende.

2.2. Art. 6 lid 5 Wet Bopz vereist dat de officier van justitie bij de vordering tot het verlenen van een voorlopige machtiging de in artikel 5 bedoelde bescheiden aan de rechtbank overlegt. Tot de in art. 5 lid 1 bedoelde bescheiden behoort een verklaring van een psychiater, die de betrokkene met het oog op de te verlenen machtiging kort te voren heeft onderzocht maar niet bij diens behandeling betrokken is. In het geval, bedoeld in art. 2, vierde lid (d.w.z. wanneer betrokkene vrijwillig in het ziekenhuis verblijft maar blijk geeft het vrijwillig verblijf te willen beëindigen), is een verklaring vereist van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis(3). In gevallen als het onderhavige, waarin geen verzoek ex art. 4 is gedaan, is bepalend: het moment waarop de officier van justitie zijn vordering instelt(4). De vordering is ingesteld op 19 juli 2000. Uit de gedingstukken volgt dat betrokkene op die datum (19 juli 2000) nog thuis verbleef. In casu is dus een verklaring vereist van een psychiater, die de betrokkene met het oog op de te verlenen machtiging kort te voren heeft onderzocht maar niet bij diens behandeling betrokken is.

2.3. Ontbreekt de medische verklaring of voldoet de overgelegde medische verklaring niet aan de wettelijke vereisten, dan is het rechtsgevolg niet dat de officier van justitie in zijn vordering niet ontvankelijk is, maar: dat op de vordering slechts kan worden beslist nadat de vereiste medische verklaring alsnog is overgelegd(5). De rechtbank heeft dus terecht het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. Het lijkt me niet juist, hiermee te volstaan. De bezwaren in het cassatiemiddel raken ook de toewijzing van de vordering niettegenstaande het ontbreken van de (volgens betrokkene) vereiste medische verklaring.

2.4. De beslissing van de Hoge Raad van 3 november 2000 hield, kort gezegd, in dat de redengeving van de rechtbank tekort schoot tegenover het gevoerde verweer; dit verweer hield in dat het door de wet vereiste medisch onderzoek ontbrak omdat de psychiater onvoldoende had getracht met verzoeker zelf in contact te komen. De aard van dit gebrek brengt met zich mee dat de rechtbank na verwijzing niet ermee kon volstaan voor de motivering van de vernietigde beschikking een betere motivering in de plaats te stellen, maar genoodzaakt was alsnog een rapport te laten overleggen van een psychiater, die niet bij de behandeling was betrokken.

2.5. Overigens was, na cassatie en verwijzing, een nieuw medisch onderzoek sowieso noodzakelijk. Wanneer de rechter zich zou beperken tot een beoordeling ex tunc (d.w.z. tot de beoordeling: was indertijd dwangopname noodzakelijk?), zou dit in strijd zijn met de aard van deze procedure waarbij de persoonlijke vrijheid in het geding is en de waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen. De rechter na verwijzing mag daarom niet volstaan met een retrospectieve beschouwing, maar moet beoordelen of er naar de actuele toestand nog reden is voor de gevorderde dwangopname(6); men spreekt wel van een beoordeling ex nunc. In de gezondheidstoestand en de mate van gevaar kan door het tijdsverloop immers verandering zijn gekomen. Ook al zou er vóór cassatie een medische verklaring zijn geweest die aan alle wettelijke vereisten voldeed, de rechter na verwijzing zal in verband met het tijdsverloop dus toch recente medische informatie moeten inwinnen. In de Wet Bopz is nergens geregeld op welke wijze het inwinnen van deze recente medische informatie behoort te geschieden. De rechter na verwijzing heeft dan ook de vrijheid de benodigde recente medische informatie te vergaren bij wie hem goeddunkt, desgewenst óók bij de (geneesheer-directeur van de) instelling waar de patiënt inmiddels - vrijwillig of onvrijwillig - wordt behandeld. Deze jurisprudentiële regel is een extra vereiste; de omstandigheid dat de rechter na verwijzing recente medische informatie inwint, doet niet de wettelijke eis vervallen van overlegging van een verklaring van een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken(7), als de betrokkene ten tijde van de inleidende vordering thuis verblijft.

2.6. Subonderdeel I onder e - de daaraan voorafgaande subonderdelen bevatten geen klacht - betoogt dat de motivering van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, omdat zij enerzijds overweegt dat de vordering van 3 november 2000 geen nieuwe vordering is en anderzijds overweegt dat deze vordering geen vordering als bedoeld in art. 6 Wet Bopz is. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft zich in het geheel niet uitgesproken over de (ingetrokken) vordering van de officier van justitie d.d. 3 november 2000.

2.7. Subonderdeel I onder f verwijt de rechtbank geen overweging te hebben gewijd aan de vraag of, bij nader inzien, geoordeeld kan worden dat de psychiater Snijder, die op 18 juli 2000 de eerste geneeskundige verklaring had opgesteld, voldoende heeft gedaan om betrokkene te bereiken. Bij deze klacht mist betrokkene belang omdat de rechtbank, anders dan de vorige keer, ditmaal haar oordeel niet heeft gebaseerd op de verklaring van de psychiater Snijder.

2.8. Subonderdeel I onder g stelt dat de rechtbank had moeten oordelen dat noch de psychiater Gerdes noch de geneesheer-directeur Van der Haar, die de geneeskundige verklaring d.d. 31 oktober 2000 hebben ondertekend, noch de behandelend psychiater Slooff, die ter terechtzitting is gehoord, zijn aan te merken als een "onafhankelijke" psychiater als bedoeld in art. 5 lid 1 Wet Bopz. Volgens betrokkene (zie de subonderdelen h tot en met m) verbleef hij ten tijde van de vordering na verwijzing onvrijwillig in het ziekenhuis, zodat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 2, vierde lid, Wet Bopz en een verklaring van de geneesheer-directeur (opgemaakt ten behoeve van de later ingetrokken vordering tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf) dus niet voldoende is.

2.9. Of betrokkene in november 2000 vrijwillig of onvrijwillig in het ziekenhuis verbleef, doet m.i. niet ter zake; de peildatum is 19 juli 2000 (zie 2.2 hierboven). Hierdoor was een verklaring vereist van een psychiater, die betrokkene met het oog op de te verlenen machtiging kort te voren heeft onderzocht maar niet bij diens behandeling betrokken was. De redenering van de rechtbank in rov. 2.2 en 2.3, dat het niet langer ging om een vordering als bedoeld in art. 6 Wet Bopz maar om een vordering tot voortzetting van de behandeling na cassatie en verwijzing, haalt m.i. de wettelijke eis van art. 5 lid 1 Wet Bopz en de jurisprudentiële eis van recent medisch onderzoek na verwijzing (zie alinea 2.5 hierboven) door elkaar. De rechtbank had - met inachtneming van de grenzen van de rechtsstrijd - na verwijzing nog steeds te oordelen over de toe- of afwijzing van de op 19 juli 2000 ingediende vordering van de officier van justitie, zijnde een vordering als bedoeld in art. 6 Wet Bopz.

2.10. De officier van justitie en de rechtbank hebben zich waarschijnlijk laten leiden door praktische motieven: waarom in november 2000 nog een onderzoek van een niet bij de behandeling betrokken psychiater vragen, als een recent rapport over betrokkene (nl. dat van 31 oktober 2000, opgemaakt t.b.v. de vordering machtiging voortgezet verblijf) reeds voorhanden was? Ik ben niet wars van een praktische oplossing: indien de officier van justitie of de rechtbank deze oplossing aan betrokkene en diens advocaat zou hebben voorgelegd en deze zich ermee zouden hebben verenigd dat de artikel 16-verklaring (bijlage 2) werd gebruikt als ware het een art. 5-verklaring (bijlage 1), zou het vormverzuim zijn gedekt. Van de zijde van betrokkene is in feitelijke aanleg echter uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het ontbreken van een verklaring van een "onafhankelijk" psychiater. In die situatie stond het de rechtbank niet vrij, aan dit wettelijk vereiste voorbij te gaan.

2.11. De rechtbank verwijst in rov. 2.3 naar HR 31 mei 1996, NJ 1997, 36 m.nt. JdB. Uit die beschikking kan m.i. niet worden afgeleid dat een verklaring van de geneesheer-directeur(8) in dit geval voldoende zou zijn. De beschikking van 31 mei 1996 ging over een geval, waarin de wet een verklaring van de geneesheer-directeur vereiste. De vraag was toen, of de behandelend psychiater in het ziekenhuis tevens als waarnemend-geneesheer-directeur de vereiste verklaring kon ondertekenen. In het onderhavige geval echter, is een verklaring nodig van een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken. De rechtbank heeft mogelijk voor ogen gehad dat een verklaring van de geneesheer-directeur (en niet van een "onafhankelijke" psychiater nodig was omdat betrokkene in november 2000 zonder titel (en daarom vrijwillig) in het ziekenhuis verbleef. Dat lijkt mij niet juist. Daargelaten, of betrokkenes verblijf in het ziekenhuis in november 2000 inderdaad aangemerkt kan worden als "vrijwillig", is voor de vraag van wie een verklaring vereist is, niet het verblijf in november 2000 bepalend maar de toestand ten tijde van de inleidende vordering, 19 juli 2000. In rov. "2.5" verwijst de rechtbank tenslotte naar HR 13 januari 1995, NJ 1995, 304 m.nt. JdB. Daar gaat het over de in art. 5 lid 1 genoemde termijn (van vijf dagen) tussen de geneeskundige verklaring en het verzoek als bedoeld in art. 4. Die vijf dagen-termijn is in deze zaak inderdaad niet van toepassing; in cassatie is dit geen punt van discussie.

2.12. De klacht van subonderdeel I onder g is dus gegrond. De vraag dringt zich op, of betrokkene belang heeft bij de klacht. Onder het kopje "de loop van de procedure" (onder 1.2) vermeldt de rechtbank tevens dat de psychiater Gerdes, die naast de geneesheer-directeur de verklaring d.d. 31 oktober 2000 mede heeft ondertekend, niet bij de behandeling was betrokken. Als dat waar is, beschikte de rechtbank over een recente verklaring van een niet bij de behandeling betrokken psychiater en is de hele discussie voor niets gevoerd. Het lijkt mij echter niet juist, het middel hierop af te doen. Uit het verweer in feitelijke aanleg en het cassatiemiddel, hoewel niet met zoveel woorden tegen rubriek 1.2 van de beschikking gericht, valt af te leiden dat betrokkene wil bestrijden dat Gerdes, die klaarblijkelijk in dezelfde instelling werkt, aangemerkt had mogen worden als een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken. De beoordeling van dit verweer vergt een onderzoek van de feiten. Ik zal om deze reden concluderen tot vernietiging van de bestreden beschikking. Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen h tot en met m geen bespreking behoeven.

2.13. In onderdeel II wordt betoogd, dat de rechtbank de geldigheidsduur van de voorlopige machtiging had behoren te rekenen vanaf 20 juli 2000, zodat de nieuwe voorlopige machtiging maximaal zou kunnen duren tot 20 januari 2001. De rechtbank heeft de machtiging verleend voor het tijdvak tot 20 mei 2001, dus (op twee dagen na(9)) voor een tijdvak van zes maanden, gerekend vanaf de datum van de nieuwe beschikking.

2.14. Tot 2 juli 1997 bepaalde art. 10 lid 4 Wet Bopz, dat de geldigheidsduur van een voorlopige machtiging ingaat na de dag waarop de betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen. Als dát in deze zaak de maatstaf zou zijn geweest, zou onderdeel II gegrond zijn. Vanwege verschil van mening over de vraag of, in gevallen waarin aan de voorlopige machtiging een inbewaringstelling is voorafgegaan, de geldigheidsduur gerekend moet worden vanaf de tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling dan wel vanaf de tenuitvoerlegging van de voorlopige machtiging(10), is deze bepaling bij wet van 10 april 1997 Stb. 271 gewijzigd. Thans bepaalt art. 10 lid 4 dat de voorlopige machtiging een geldigheidsduur heeft van ten hoogste zes maanden na haar dagtekening, onverminderd het bepaalde in art. 48 en 49 Wet Bopz. De rechtbank heeft de nieuwe bepaling toegepast en mógen toepassen. Ook bij machtigingen tot voortgezet verblijf (art. 17 lid 3) en tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 30) wordt de geldigheidsduur gerekend vanaf de dagtekening van de beschikking.

2.15. Toepassing van de nieuwe wettelijke bepaling leidt hier tot een resultaat dat betrokkene niet beoogd zal hebben: doordat de rechtbank, na verwijzing opnieuw rechtdoende, op 22 november 2000 alsnog de voorlopige machtiging verleende, wordt een voorlopige machtiging met een geldigheidsduur tot 20 november 2000 (welke machtiging maximaal tot 20 januari 2001 verleend had kúnnen worden) vervangen door een machtiging met een geldigheidsduur tot 20 mei 2001. De beoordeling ex nunc pakt voor betrokkene uit als een reformatio in peius(11). Kan dat zomaar?

2.16. Een voorlopige machtiging kan voor ten hoogste zes maanden worden gegeven. De rechtbank heeft op 20 juli 2000 de vordering van de officier van justitie gedeeltelijk toegewezen (voor vier maanden) en gedeeltelijk afgewezen (voor twee maanden). Het eerste cassatieberoep moet m.i. geacht worden te zijn gericht tegen de eerste beschikking voor zover daarin de vordering werd toegewezen. Na vernietiging en verwijzing was niet langer de vraag aan de orde of de vordering van de officier van justitie in volle omvang kon worden toegewezen, maar de vraag of de vordering van de officier van justitie voor een tijdvak van vier maanden kon worden toegewezen. Dat het om een ex nunc-beoordeling gaat, doet m.i. hieraan niet af. Nu het middel niet klaagt over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd en ambtshalve cassatie in dit type zaken niet is toegestaan(12), kan hieraan geen consequentie worden verbonden voor dit cassatieberoep.

2.17. Indien er een voorafgaande machtiging is, wordt de geldigheidsduur daarvan van rechtswege verlengd: de geneesheer-directeur behoeft geen ontslag uit het ziekenhuis te verlenen indien de officier van justitie tijdig (d.w.z. vóór het verstrijken van de geldigheidsduur) een opvolgende machtiging tot voortgezet verblijf heeft gevorderd en aan de verdere voorwaarden van art. 48 lid 1, aanhef en onder b, Wet Bopz is voldaan(13). Indien er géén voorafgaande titel van vrijheidsbeneming is, zal echter aangenomen moeten worden dat de vernietiging van een beschikking, waarbij de machtiging wordt verleend, terstond tot beëindiging van de dwangopneming dient te leiden(14). De tenuitvoerlegging van de beschikking van 20 juli 2000 eindigde derhalve op 3 november 2000(15). Een patiënt kan na beëindiging van de dwangopneming nog wel vrijwillig in het ziekenhuis blijven.

2.18. Een rechtbank, na cassatie en verwijzing opnieuw rechtdoende, kan op basis van de aanvankelijke vordering alsnog een voorlopige machtiging verlenen. Die machtiging gaat, gelet op art. 10 lid 4, lopen vanaf de dag van de beschikking (in casu 22 november 2000) en niet vanaf een eerdere datum. Hoe in dat geval te handelen met de tijd welke de betrokken patiënt ingevolge de vernietigde machtiging reeds gedwongen in het ziekenhuis heeft doorgebracht? Moet die tijd bij de vaststelling van de geldigheidsduur van de nieuwe voorlopige machtiging in mindering worden gebracht? Dijkers meent, dat voor aftrek van die tijd geen plaats is(16). Ik deel die mening. Anders dan in het strafrecht, waar de rechter als sanctie een vrijheidsbeneming voor een bepaalde duur oplegt - en de tijd, in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, dan ook op die duur in mindering behoort te worden gebracht (art. 27 Sr) -, stelt de Bopz-rechter niet een bepaalde periode vast die de patiënt "uitgezeten" moet hebben, maar beoordeelt de Bopz-rechter naar de actuele toestand of er reden is voor een dwangopname in een psychiatrisch ziekenhuis tot ten hoogste een bepaald, in de toekomst gelegen tijdstip(17). In die zienswijze past geen aftrek van de tijd van een eerdere opname. Een dergelijke aftrek zou zelfs ertoe kunnen leiden dat, hoewel naar de actuele toestand een gedwongen opneming noodzakelijk is, deze niet kan worden gelast omdat de in mindering te brengen tijd van de (in cassatie vernietigde) eerdere machtiging gelijk is aan of zelfs langer is dan de maximumduur van de nieuw verleende machtiging. Voor zover met onderdeel II wordt beoogd, dat de tijd, gedurende welke betrokkene opgenomen is geweest krachtens de eerste (in cassatie vernietigde) machtiging, op de onderhavige machtiging in mindering dient te worden gebracht, treft de klacht geen doel.

2.19. Zoals wij hierboven zagen, heeft de rechtbank, daartoe gerechtigd, de geldigheidsduur van de voorlopige machtiging hier met twee dagen bekort, daarbij terugrekenend tot 20 november 2000. Had de rechtbank terug moeten rekenen tot 3 november 2000: de datum waarop de eerste machtiging werd gecasseerd? In mijn ogen zou dat consequent zijn geweest: àls je bij een voorlopige machtiging wilt terugrekenen op de wijze waarop dit bij een machtiging tot voortgezet verblijf gebeurt, ga dan terug tot de datum waarop de vernietigde beschikking van 20 juli 2000 ten uitvoer gelegd kon worden (3 november 2000) en niet slechts tot de datum waarop de beschikking van 20 juli 2000 geëxecuteerd had kunnen worden wanneer zij niet vernietigd zou zijn (20 november 2000). Aangezien de rechtbank niet verplicht was de voordien in het ziekenhuis doorgebrachte tijd in mindering te brengen, kan echter geen grond voor cassatie zijn dat de rechtbank uit dien hoofde te weinig dagen in mindering heeft gebracht. De slotsom is derhalve, dat onderdeel II niet tot cassatie leidt.

2.20. Vanwege gegrondbevinding van onderdeel I dient n.m.m. vernietiging van de bestreden beschikking te volgen en verwijzing van de zaak. Na verwijzing zal alsnog een verklaring moeten worden overgelegd van een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken en zal (overeenkomstig de in alinea 2.5 genoemde jurisprudentie) vormvrij actuele medische informatie moeten worden verkregen over de in art. 2 Wet Bopz bedoelde vragen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Assen.