Parket bij de Hoge Raad, 11-05-2001, AB1555 AG7733, C99/152HR en C99/186HR

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Deze zaak betreft de vraag of het AZL recht heeft op vergoeding van de nabestaanden van een patiënt, [betrokkene A], en/of de voormalig verzekeraar van die patiënt, OZF, van de kosten van het aanschaffen en het plaatsen van een automatische implanteerbare cardiale defibrillator (verder: AICD), in aanmerking nemende dat het COTG voor (een gedeelte van) die prestatie nog geen tarief had vastgesteld ingevolge de WTG.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(d) OZF heeft daarop bij een aan de Raad van Bestuur van het AZL gericht faxbericht van 12 januari 1993 verzocht om terstond over te gaan tot implantatie van de AICD. Over de kosten bevatte dit faxbericht het volgende:

"De kosten van de AICD plus bijkomende andere kosten zijn wij bereid in eerste aanleg voor onze rekening te nemen, daarmee anticiperend op de naar verwachting in 1993 door te voeren regelgeving."(3)

1.3 Tegen deze achtergrond heeft het AZL jegens de Erven [..] en OZF de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zwolle, strekkende tot vergoeding van de van de onder 1.2(f) vermelde, nog openstaande bedragen. Het AZL baseerde die vordering kort gezegd op de stelling dat OZF en de Erven [..] gehouden zijn de in het faxbericht van 12 januari 1993 verwoorde toezegging van OZF na te komen, inhoudende dat de kosten van de AICD en andere bijkomende kosten zouden worden voldaan.

1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 28 augustus 1996 de vordering van het AZL in conventie volledig toegewezen en de vordering van OZF in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd als volgt overwogen. OZF is in beginsel gebonden aan zijn bij fax gedane toezegging. Anders dan OZF heeft gesteld, mocht AZL deze toezegging opvatten als onvoorwaardelijk gedaan. Artikel 2 lid 1 WTG bepaalt echter dat het verboden is een tarief in rekening te brengen dat niet overeenkomstig deze wet is vastgesteld of goedgekeurd. Het AZL heeft de implantatie van de AICD op grond van een met de wet strijdige en derhalve nietige overeenkomst uitgevoerd, zodat zijn prestatie in beginsel ongedaan dient te worden gemaakt. Aangezien de aard van de door het AZL verrichte prestatie dit uitsluit, treedt op de voet van artikel 6:210 lid 2 BW vergoeding van de waarde daarvoor in de plaats, nu aan de voorwaarden gesteld in dat artikel is voldaan. Deze waarde is gelijk te stellen met de door het AZL in rekening gebrachte bedragen.

1.6 Van dit vonnis hebben OZF en de Erven [..] appel ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Het AZL heeft incidenteel geappelleerd.

1.7 Bij arrest van 26 januari 1999 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe in het principale appel kort gezegd als volgt overwogen.

1.8 Het incidentele appel richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Erven [..] niet zijn gebonden aan de toezegging van OZF. De rechtbank had daartoe overwogen dat uit het onder 1.2(d) geciteerde faxbericht niet blijkt dat die toezegging mede namens [betrokkene A] is gedaan, zodat de vordering jegens diens Erven dient te worden afgewezen. Ook dit beroep werd verworpen. Het hof overwoog daartoe (rov. 5.2):

"Gelet op de verklaring van het AZL op 12 januari 1993 aan OZF dat het bereid was onder twee voorwaarden bij [betrokkene A] een AICD te implanteren waaronder de voorwaarde dat de kosten van de gehele behandeling door OZF vergoed zouden worden, waarop de toezegging van OZF het antwoord was, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat het AZL ervan uitging, dat [betrokkene A] die kosten niet zelf behoefde te dragen (evenmin als het AZL zelf). Gegeven de verklaring van het AZL en de toezegging van OZF mocht [betrokkene A] erop vertrouwen, dat hij voor de kosten van de behandeling jegens het AZL niet aansprakelijk zou zijn. Dat alle nota's naar [betrokkene A] zijn gezonden, is niet relevant. Dat is de gebruikelijke procedure, waaraan in dit verband geen betekenis gehecht kan worden."

2. Inleidende opmerkingen

2.1 Alvorens de middelen te bespreken, geef ik een toelichting op (i) de uitgangspunten van de Wet tarieven gezondheidszorg, (ii) het budgetstelsel dat een centrale rol speelt bij de financiering van door ziekenhuizen verrichte diensten, (iii) de privaatrechtelijke gevolgen van een handelen in strijd met art. 2 WTG(8) en (iv) het bestreden arrest.

Uitgangspunten van de Wet tarieven gezondheidszorg

2.2 Met de Wet tarieven gezondheidszorg werd beoogd invulling te geven aan de in de Structuurnota Gezondheidszorg 1974 aangeduide wens om te komen tot stroomlijning, uniformering en onderlinge afstemming van de tarief- en honoreringssystemen in de gezondheidszorg. De uitgangspunten van deze wet, voorzover voor de onderhavige zaak van belang, zijn in de Memorie van Toelichting(9) als volgt samengevat:

2.3 Ten aanzien van het begrip "tarief" vermeldt de memorie van toelichting het volgende(12):

"De formulering van het begrip tarief (...) is zodanig ruim gekozen dat, mede door de in het vijfde lid neergelegde mogelijkheid tot nadere omschrijving, daaronder alle gebruikelijke tarieven, honoraria, kostenvergoedingen en ook budgetten kunnen vallen. Zo gezien krijgt het begrip een ruimere inhoud dan het thans veelal in het spraakgebruik heeft, waarin het voornamelijk nog ligdagtarief of verrichtingentarief betekent."

2.4 De WTG kent sinds 1992 twee soorten tarieven: zogenaamde punttarieven, waarvan afwijking noch naar onderen, noch naar boven is toegestaan (waarvoor het verbod van artikel 2 WTG geldt) en maximumtarieven, die uitsluitend aan een afwijking naar boven in de weg staan (waarop het verbod van artikel 17 b WTG van toepassing is). In de onderhavige zaak is alleen het verbod van artikel 2 WTG van belang. Het luidt als volgt:

2.5 Noch uit de tekst, noch uit de toelichting op de WTG kan worden afgeleid dat onder het begrip "diensten in de gezondheidszorg" uitsluitend prestaties vallen die behoren tot het verstrekkingenpakket voor ziekenfondspatiënten. Het tegendeel volgt uit de ruime omschrij-ving in de MvT op de WTG van het begrip tarief(13) en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Dit klemt temeer omdat onder een particuliere ziekenkostenverzekering prestaties gedekt kunnen (en plegen te) zijn die niet tot het genoemde verstrekkingenpakket behoren, zoals ook blijkt in het onderhavige geval.

2.6 Dit wordt bevestigd door de beleidsuitgangspunten die het COTG kort na het in werking treden van de WTG heeft geformuleerd ten aanzien van de vraag of sprake is van een prestatie, waarvoor een tarief dient te worden vastgesteld(14):

"Een orgaan voor gezondheidszorg dient te beschikken over een rechtsgeldig tarief voor elke gezondheidszorgprestatie, die het orgaan verricht in zijn hoedanigheid van orgaan voor de gezondheidszorg. Voor vrije beroepsbeoefenaren en aanverwante categorieën, zoals artsen-b.v.'s, is een gezondheidszorgprestatie elke prestatie op het gebied van de individuele gezondheidszorg (dat wil zeggen, er moet sprake zijn van rechtstreekse relatie met of een activiteit gericht op individuele patiënt, cliënt of keurling). Voor instellingen voor gezondheidszorg is een gezondheidszorgprestatie in principe elke prestatie op het gebied van de gezondheidszorg (een jaaractiviteit, een verpleegdag, een leerlingweek, medische registraties etc.)."

2.7 Uit de rechtspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven blijkt eveneens dat de WTG van toepassing is op niet-collectief gefinancierde uitgaven. Zo oordeelde het CBB dat ook voor particuliere tandartstarieven een tarief ingevolge de WTG dient te worden goedgekeurd of vastgesteld. (15)

2.8 De verbodsbepaling van de artikelen 2 (en 17b) WTG kent geen beperking naar gelang de vraag aan wie een tarief in rekening wordt gebracht. Gelet op de voormelde omschrijving van het begrip tarief ziet de WTG dus niet alleen op tarieven die ten laste van de sociale ziektekostenverzekeringen komen, maar ook op tarieven voor prestaties die onder de dekking van een particuliere ziektekostenverzekering vallen alsmede op tarieven die ten laste van patiënten zelf blijven.(16) De WTG is ook op niet-collectief gefinancierde uitgaven van toepassing.(17)

2.9 Het in rekening brengen van een tarief in strijd met artikel 2 (of 17b) WTG is een economisch delict ingevolge artikel 1, onder 2o, van de Wet op de economische delicten (WED). Een dergelijk delict is, indien het opzettelijk wordt begaan, een misdrijf en anders een overtreding.(18)

Budgetstelsel

2.11 Vanaf 1983 is voor de meeste instellingen in de zin van de WTG een stelsel van budgettering ingevoerd. Dit houdt in essentie in dat de door het ziekenhuis aan de patiënt in rekening te brengen tarieven worden afgeleid van een in beginsel vast bedrag aan aanvaardbare kosten (budget). (Directe) verrekening van tekorten en overschotten blijft achterwege; binnen de grenzen van het budget is de instelling vrij te bepalen hoe de beschikbare middelen worden aangewend.

2.12 Zorgverzekeraars (particulier en sociaal) onderhandelen jaarlijks met een ziekenhuis over een kostenbudget dat is opgebouwd uit capaciteits- en productiegebonden kosten.(23) Voor de berekening van beide bestaan richtlijnbedragen, welke het COTG mede aan de hand van aanwijzingen van de overheid vaststelt. De richtlijnen gelden voor de budgetvaststelling als regels met een algemeen verbindend karakter. Voor de budgetberekening ligt de capaciteit vast, de voorgenomen productie is vrij onderhandelbaar. Productiecijfers vermenigvuldigd met richtlijnbedragen (d.w.z. door het COTG goedgekeurde dan wel vastgestelde bedragen) vormen de productiegebonden kosten van het ziekenhuis. Tezamen met het capaciteitsgebonden kostendeel vormen deze het totale kostenbudget van het ziekenhuis. Indien het COTG het aldus totstandgekomen budget aan de hand van de richtlijnen aanvaardbaar oordeelt, wordt dit teruggerekend naar de in rekening te brengen tarieven. Deze tarieven worden vervolgens door het COTG goedgekeurd of vastgesteld.(24)

2.14 Uit een uitspraak van de Beroepscommissie Wet op de toegang tot de ziektekostenverzekeringen(27) valt af te leiden dat tot 1 januari 1994 geen neventarieven voor medische hulpmiddelen bestonden. De reden daarvan was dat de kosten voor het verstrekken daarvan in de voormelde tarieven waren verdisconteerd of althans geacht werden dit te zijn. Dit blijkt uit een door de Beroepscommissie aan het COTG voorgelegde vraag, waarop het COTG antwoordde:

"De kosten van kunst- en hulpmiddelen maken onderdeel uit van het reguliere ziekenhuisbudget. Hieronder vallen ook de door u genoemde insulinepompen. De ziekenhuizen mochten deze middelen tot en met 1993 niet bovenop de bestaande tarieven aan patiënten dan wel verzekeraars in rekening brengen. Vanaf 1 januari 1994 is dit voor een beperkt aantal dure middelen (hierbij is niet de bewuste insulinepomp) wel het geval."(28)

2.15 Een AICD nam geen uitzonderingspositie in ten aanzien van andere, meer gangbare medische hulpmiddelen. Daarom is het mijns inziens niet juist te zeggen dat voor een operatie waarbij een AICD wordt geïmplanteerd, ten tijde van de aan de orde zijnde behandeling geen tarief bestond. Ook voor deze verrichting gold dat de kosten daarvan dienden te worden gedekt door het op basis van het budget vastgestelde verpleegtarief(29), ook al waren zij daarin niet specifiek verdisconteerd.(30) Het probleem van het ziekenhuis in de onderhavige situatie is dan ook niet zozeer dat voor de AICD geen rechtsgeldig tarief bestond (dat bestond voor 1 januari 1994 ook niet voor de kosten van al wél gangbare medische hulpmiddelen), maar dat met de kosten van (plaatsing van) AICD's bij het vaststellen van het budget geen rekening is gehouden.(31)

2.16 Het budgetstelsel is dus een middel tot beheersing van de kosten van de gezondheidszorg, hetgeen ook blijkt uit het volgende. Indien een ziekenhuis in enig jaar meer inkomsten uit tarieven genereert dan waarin het vastgestelde budget voorziet, mag het dit meerdere toevoegen aan zijn reserves. Tekorten ten opzichte van het budget moeten uit de reserves worden aangevuld. Het verpleegtarief fungeert ook in zoverre als sluitpost dat bij de vaststelling van de verpleegtarieven, de tekorten en overschotten van de vorige jaren worden verrekend. Komt er teveel geld binnen dan gaat het verpleegtarief omlaag, komt er te weinig binnen, dan gaat het verpleegtarief omhoog.(32)

2.17 Deze verrekenmethodiek is kennelijk aanleiding geweest voor het AZL om de voor de AICD in rekening gebrachte kosten buitenbudgettair te willen boeken, zodat die kosten niet zouden worden verrekend. Uit het voorgaande volgt evenwel dit haaks staat op doel en strekking van de WTG en het budgetsysteem, namelijk - zoals gezegd - de beheersing van de kosten van de gezondheidszorg. Aldus ook Van der Most:(33)

"Zodra het echter om bijzondere voorzieningen gaat met grote kostenconsequenties, zal daarvoor een gerichte behandelingsovereenkomst gesloten moeten worden. Als het ziekenhuis met die kosten geen rekening heeft gehouden in zijn budget en ook niet langs andere weg op compensatie hoeft te rekenen, kan het de behandeling weigeren (tenzij levensgevaar of gezondheidsschade tot handelen gebiedt). Indien het ziekenhuis echter wél tot behandeling overgaat, mag het niets anders declareren dan het goedgekeurde ziekenhuistarief ongeacht de vraag of in dat tarief met de kosten van het dure middel rekening is gehouden. Een ziekenhuis staat derhalve voor de keuze: niet-behandelen en de patiënt doorsturen naar een ziekenhuis dat wél over de budgettaire mogelijkheden beschikt of wél-behandelen, maar dan zonder iets anders in rekening te brengen dan het goedgekeurde tarief. Buitenbudgettaire boekingen zijn uiteraard helemaal taboe. Zij veronderstellen dat het ziekenhuis kosten declareert welke niet als tarief zijn goedgekeurd of vastgesteld. Dat is in artikel 2 WTG verboden, met als sanctie de kans op een strafrechtelijke veroordeling. En dat niet alleen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW moet evenzeer nietigheid van de declaratiehandeling worden aangenomen met alle civielrechtelijke gevolgen van dien."

2.19 Praktisch gezien maakt het voor het ziekenhuis niet uit of het ten aanzien van een bepaalde behandeling "door het budget heen is" of dat het geconfronteerd wordt met een vraag naar een behandeling waarmee bij de vaststelling van het budget geen rekening is gehouden, zoals (toentertijd) een AICD-implantatie.(38) In een situatie als de onderhavige, waarin eind 1992/ begin 1993 (nog) geen specifiek budget was toegekend voor een ingreep die het experimentele stadium al was ontgroeid en die bij bepaalde aandoeningen de enige geïndiceerde (levensverlengende) behandelmogelijkheid is, doet dit bezwaar zich extra voelen.

Privaatrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met art. 2 WTG

2.21 De WTG vormt niet de grondslag van de betalingsverplichting van verzekeraar of patiënt. Die grondslag zal in de regel - en ook in ons geval - moeten worden gevonden in een medewerkersovereenkomst tussen hulpverlener en verzekeraar of een behandelingsovereenkomst tussen hulpverlener en patiënt. De WTG regelt niet wat de privaatrechtelijke gevolgen zijn van een handelen in strijd met die wet. Op dit punt geldt dus artikel 3:40 BW.

2.22 Zoals eerder opgemerkt verbiedt de WTG niet het verrichten van een medische handeling waarvoor geen (afzonderlijk) tarief is vastgesteld.(39) Zij verbiedt slechts het in rekening brengen van een niet volgens die wet vastgesteld tarief. Een overeenkomst waarbij wordt afgesproken dat voor een bepaalde - onder de reikwijdte van de WTG vallende - behandeling een vergoeding zal worden betaald die niet strookt met het op grond van de WTG vastgestelde tarief, valt daarom niet onder het verbod van artikel 3:40 lid 2 (strijd met een dwingende wetsbepaling). Uit de parlementaire geschiedenis van dat artikellid volgt immers dat het uitsluitend betrekking heeft op gevallen waarin het verrichten van de rechtshandeling zelf in strijd is met de wet:

"Nog zij opgemerkt, dat bij een overeenkomst zowel de rechtshandeling als de prestatie waartoe zij verplicht, verboden kan zijn. Het in het tweede en derde lid bepaalde heeft op de rechtshandeling, de overeenkomst zelve, betrekking. Is een prestatie, waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet verboden, dan zal de overeenkomst volgens het eerste lid nietig zijn. Het is immers als in strijd met de openbare orde te achten om zich tot prestaties te verplichten, die de wet verbiedt."(40)

2.23 Nu de WTG niet het sluiten van de overeenkomst zelf, maar het in rekening brengen van het daarbij afgesproken tarief verbiedt, moet de vraag of die overeenkomst in zoverre rechtsgeldig is, worden getoetst aan artikel 3:40 lid 1 (strijd met goede zeden of de openbare orde door inhoud of strekking).

2.24 Als de overeenkomst verplicht tot een prestatie die weliswaar niet rechtstreeks is verboden, maar die zal leiden tot ongeoorloofde uitvoeringshandelingen, kan zij een verboden strekking hebben en op die grond nietig zijn.(41) Daarvoor dient dan komen vast te staan dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hadden of zich ervan bewust waren, dat nakoming daarvan zal leiden tot overtreding van het verbod.(42) Het hof heeft in rov. 4.6 en 4.7 van zijn arrest kennelijk geoordeeld dat dit het geval was.(43)

2.25 Opmerking verdient nog dat artikel 3:40 lid 3 bepaalt dat het vorige lid (dus het verbod van lid 2) geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Maar lid 3 relativeert niet ook het verbod van lid 1. In beginsel is een overeenkomst met een verboden strekking of inhoud dus steeds nietig. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt evenwel de mogelijkheid besloten dat een bepaald verbod niet (langer) de strekking heeft om overeenkomsten die tot overtreding daarvan zullen leiden, aan te tasten. Dit lijkt neer te komen op een analoge toepassing van lid 3 voor de gevallen, bestreken door lid 1.(44)

2.26 In de tekst of wetsgeschiedenis van de WTG is geen aanwijzing te vinden dat de in artikel 2 en 17b opgenomen verbodsbepalingen niet de strekking zou hebben daarmee strijdige civielrechtelijke handelingen aan te tasten. In de (schaarse) literatuur wordt dan ook aangenomen, dat zij die strekking wel degelijk hebben.(45) De Groot formuleert dit aldus:

"Deze nietigheidssanctie is ook op haar plaats. De verbodsbepalingen van 2 en 17b WTG kunnen worden geacht te strekken ter bescherming van het belang van patiënten en in voorkomend geval verzekeraars, terwijl de nietigheidssanctie ook noodzakelijk is om de WTG aan haar algemene doelstellingen, waaronder die van kostenbeheersing in de gezondheidszorg, te doen beantwoorden."

Enige opmerkingen over het bestreden arrest

2.27 Uitgaande van de nietigheid van de overeenkomst tot plaatsing van de AICD wegens de daarvoor bedongen afzonderlijke betaling, dient de vraag beantwoord te worden hoever die nietigheid strekt en wat de gevolgen daarvan zijn. Daarbij stel ik voorop dat de door het hof gekozen weg - algehele nietigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar toch voldoening van de hele rekening - mij niet aanstonds aanspreekt, en wel om de volgende twee redenen.

Tegen deze impliciete beslissing zijn in hoger beroep geen grieven gericht; ook het hof is daarvan mitsdien uitgegaan.

2.29 Dit betekent dat de procedure, voorzover tussen het AZL en OZF gevoerd, als inzet heeft de vergoeding van de waarde van een prestatie die het AZL, vertrouwend op de betalingstoezegging door OZF, onverschuldigd heeft verricht in relatie tot [betrokkene A], welke prestatie uit zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt.

2.30 De zaak vertoont op het eerste gezicht gelijkenis met het Brilmij-arrest van de Hoge Raad. Zoals bekend was in die zaak aan de orde dat een ziekenfonds met een opticien een medewerkersovereenkomst had gesloten die, bij gebreke van de wettelijk vereiste toestemming van de Ziekenfondsraad, geen rechtskracht had. Het bijzondere aspect van deze zaak was echter, dat het ziekenfonds de opticien ertoe had gebracht brillen te leveren aan ziekenfondspatiënten tegen een verminderd tarief. Als de nietigheid van de medewerkersovereenkomst niet zou worden gecorrigeerd, zou het ziekenfonds onder deze omstandigheden onredelijk worden bevoordeeld ten nadele van de opticien. De Hoge Raad onderkende dit bezwaar en overwoog:

"Deze betekenis van het goedkeuringsvereiste(46) van art. 46(47) laat overigens de mogelijkheid open, dat een ziekenfonds in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid handelt door eerst een leverancier van kunst- en hulpmiddelen ertoe te brengen deze waren aan zijn klanten te leveren zonder daarvoor aan hen de volledige prijs in rekening te brengen in de door gedragingen van het ziekenfonds gerechtvaardigde verwachting dat de niet aan de klanten in rekening gebrachte bedragen door het ziekenfonds zullen worden vergoed, en zich later niet bereid te verklaren de (des)betreffende bedragen te voldoen."

2.31 Vranken(48), die deze correctie plaatst in de sleutel van de - overigens door hem niet in volle omvang aanvaarde - gedachte dat nietige overeenkomsten binden tot hetgeen de goede trouw meebrengt(49), levert het volgende commentaar:

"Het algemeen belang dat de kosten van de volksgezondheid beheersbaar moeten blijven - dat was en is de ratio van het goedkeuringsvereiste van de Ziekenfondsraad -, moet derhalve wijken voor wat partijen onderling afspreken, ook wanneer dit niet met het algemeen belang strookt."

In het Brilmij-arrest is dus de op het algemeen belang gebaseerde bepaling van art. 46 Ziekenfondswet doorkruist door de concrete billijkheid omdat de opticien had gehandeld in het door zijn wederpartij gewekte vertrouwen dat zijn facturen zouden worden voldaan. Deze afweging werd gegoten in de vorm van een onrechtmatige daad omdat de Brilmij zich daarop (subsidiair) had gebaseerd. Zij was m.i. echter in de kern een toepassing van, althans nauw verwant met, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die niet aan het verweer van de Brilmij ten grondslag was gelegd en dus ook niet als instrument kon worden gebruikt.

2.32 Betekent dit nu dat ook in het onderhavige geval het AZL een volledige vergoeding voor zijn verrichte diensten moet krijgen omdat het daartoe overging in het door OZF gewekte vertrouwen dat algehele vergoeding daarvan - zoals toegezegd - zou plaatsvinden? Het antwoord moet ontkennend luiden omdat het algemeen belang van een betaalbare gezondheidszorg, dat aan het verbod van art. 2 WTG ten grondslag ligt, dat vergt:

"De nietigheidssanctie is na zorgvuldige afweging door de wetgever aan bepaalde handelingen verbonden. De sanctie is meestal niet ter bescherming van (één van de) partijen uitgevaardigd, maar in het belang van het algemeen. Dat belang wordt met voeten getreden wanneer (...) partijen op grond van de tussen hen geldende billijkheid nakoming kunnen vorderen van nietige overeenkomsten."(50)

De in het kader van art. 6:210 BW door OZF te vergoeden waarde van de door het AZL verrichte prestatie is daarom niet gelijk te stellen met het bedrag van de door het ziekenhuis uitgeschreven facturen. Zij is te stellen op de waarde van die prestatie in het maatschappelijk verkeer, dat wil zeggen op het bedrag dat het AZL ingevolge de WTG in rekening had mogen brengen.

2.33 Men kan dit ook aldus benaderen dat, zoals opgemerkt, de beslissing van het Brilmij-arrest nauw verwant is met de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Wanneer het gaat om regels van dwingend recht, zoals in het onderhavige geval, is daarvoor alleen in uitzonderlijke gevallen plaats.(51) Daarmee strookt dat Bloembergen in zijn noot onder dit arrest over de door de Hoge Raad gekozen constructie (onrechtmatige daad) al opmerkte dat men

"op dit terrein toch voorzichtig (zal) moeten zijn met het toekennen van acties uit onrechtmatige daad. Het kan er immers makkelijk toe leiden, dat op verkapte wijze toch rechtskracht wordt toegekend aan de overeenkomst: als iemand een zaak voor een hogere dan de wettelijk toegestane prijs verkoopt en de overeenkomst op die grond nietig is, zal hij niet met een actie uit onrechtmatige daad de koopprijs kunnen opvorderen, wanneer de koper bij hem de verwachting gewekt heeft, dat hij zal betalen."

Toch is dat laatste in wezen wat de rechtbank en hof hebben gedaan, zij het langs de weg van art. 6:210 BW.

2.34 Samenvattend kan worden gesteld dat de beslissing van rechtbank en hof weliswaar aanspreekt uit een oogpunt van individuele gerechtigheid, maar toch onjuist is omdat daardoor een bepaling van dwingend recht die ertoe strekt het algemene belang van een betaalbare gezondheidszorg te waarborgen, wordt ontkracht. Misschien speelde daarnaast mede een rol dat het hof meende dat voor het implanteren van de AICD toentertijd geen tarief bestond.

2.36 Indachtig de tot dusver geschetste uitgangspunten zal ik nu de middelen bespreken. Nu het hof (in het voetspoor van de rechtbank) een andere beslissing heeft genomen dan ik voor juist houd, ligt het in de rede dat deze conclusie tot vernietiging zal strekken.

3. Bespreking van de middelen

Incidenteel middel van het AZL in de zaak met rolnummer C99/152

3.1 Omdat het incidentele middel van het AZL in het door OZF ingestelde beroep de verste strekking heeft, zal ik dat als eerste bespreken.

3.2 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat artikel 2 WTG op de door AZL in deze zaak gevolgde handelwijze, althans op een geval als het onderhavige, niet van toepassing is.

3.3 Als bijzondere omstandigheden van het geval voert het AZL daartoe aan:

3.6 Omdat de AICD nog niet tot het verstrekkingenpakket behoorde waarop het budget van het AZL mede was afgestemd, was laatstgenoemde in beginsel niet gehouden dit hulpmiddel aan [betrokkene A] te verstrekken.

3.7 Dit neemt niet weg dat het AZL, hoezeer niet gehouden de desbetreffende ingreep te verrichten, niettemin de verplichting op zich heeft genomen daartoe over te gaan. Daarmee kantelde de zaak. Niet kan worden gezegd dat een medische handeling die (nog) niet tot het verstrekkingenpakket behoort, op die enkele grond buiten het begrip "verleende diensten in de gezondheidszorg" valt, zodat de WTG daarop niet van toepassing zou zijn. De WTG is immers ook van toepassing op niet-collectief gefinancierde tarieven.(56)

3.8 Het feit dat in het budget van het AZL nog geen rekening was gehouden met de kosten van ingrepen zoals de onderhavige omdat die verrichting nog niet behoorde tot het verstrekkingenpakket, doet niet ter zake. Zoals uiteengezet in 2.10 e.v. van deze conclusie(57), volgt uit het stelsel van de WTG en het daarmee samenhangende budgetsysteem dat het ziekenhuis de kosten van deze ingreep, eenmaal ondernomen, diende te dekken met het op basis van zijn budget vastgestelde verpleegtarief. Zoals gezien onder 2.16 kan een overschrijding van het budget door een verhoging van het verpleegdagentarief in de daaropvolgende jaren worden gecompenseerd. Daarnaast kan ook op andere wijze naar compensatie voor tariefoverschrijdingen door ongeplande dure ingrepen worden gezocht. Zo heeft de Minister van VWS besloten de Ziekenfondsraad een subsidieregeling te doen vaststellen om een eind te maken aan de praktijk dat ziekenhuizen uit financiële motieven verschillend met de verstrekking van bepaalde zeer kostbare geneesmiddelen (taxoïden) omgingen.(58) En tegenwoordig vindt in toenemende mate sponsoring van specifieke projecten plaats door externe geldschieters, waarvoor ziekenhuizen steeds vaker fundraisers inschakelen of zelfs in dienst nemen.

3.9 Het feit dat vertegenwoordigers van de lokale ziektekostenverzekeraars zich met de buitenbudgettaire boeking akkoord hadden verklaard, kan de dwingendrechtelijke bepalingen van de WTG niet opzijzetten.

3.10 Hetzelfde geldt voor het feit dat de door het AZL gevolgde handelwijze toentertijd wellicht algemeen gebruikelijk was. Daarbij valt bovendien te bedenken dat academische ziekenhuizen subsidie ontvangen voor het uitvoeren van (nog) experimentele behandelingen. Het zou in strijd zijn met het aan de WTG ten grondslag liggende stelsel als een afzonderlijk, niet door het COTG goedgekeurd tarief voor dergelijke behandelingen zou mogen worden bedongen door ziekenhuizen die een dergelijke subsidie niet ontvangen. De ene patiënt (dan wel diens verzekeraar) zou dan immers meer moeten betalen dan de andere voor dezelfde ingreep.

3.11 Ten slotte merk ik nog op dat OZF onweersproken heeft gesteld dat het AZL in het jaar 1992 tien AICD's heeft geïmplanteerd, terwijl van de zijde van het AZL slechts twee brieven zijn overgelegd waaruit blijkt dat in die gevallen soortgelijke financieringsafspraken met de desbetreffende verzekeraars zijn gemaakt als nu met OZF is geschied. Dit suggereert dat voor een aantal patiënten wèl binnen het bestaande budget mogelijkheden zijn gevonden voor implantatie van de AICD. Aan deze gedachte wordt mede voedsel gegeven door de ontwijkende reactie van het AZL in de stukken.(59) Dat versterkt de positie van het AZL niet.

3.12 Onderdeel 1 faalt dus.

3.14 Zoals toegelicht onder 2.21-2.26 moet worden aangenomen dat de WTG wél de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het door het subonderdeel mede gehouden betoog dat de WTG onder de bijzondere omstandigheden van dit geval niet die strekking heeft, kan mijns inziens niet worden gevolgd om de bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven redenen.

3.15 Subonderdeel 2b betoogt dat het oordeel van het hof dat de tussen het AZL en OZF gesloten overeenkomst een verboden strekking heeft, temeer ongerijmd is omdat [betrokkene A] (met hulp van OZF) zèlf een AICD had kunnen aanschaffen en deze vervolgens ter implan-tatie aan het ziekenhuis ter beschikking had kunnen stellen.

3.16 De omstandigheid dat partijen hun bedoeling langs deze weg hadden kunnen verwezenlijken, brengt niet mee dat de WTG voor het geval zoals het zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, alsnog anders moet worden uitgelegd. Daarbij valt te bedenken dat de door het subonderdeel aangeduide handelwijze kennelijk op wetsontduiking zou zijn gericht. De daarin geschetste handelwijze moet immers naar in het maatschappelijk verkeer gangbare maatstaven, als hoogst ongebruikelijk worden aangemerkt.

3.17 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte de nietigheid van de overeenkomst voorzover het de implantatie betreft, zich mede heeft laten uitstrekken ten aanzien van de ligdagen.

3.18 Zoals opgemerkt onder 2.27(a), meen ik dat het onderdeel op zichzelf doel treft. Maar m.i. heeft het AZL daarbij geen belang. Het krijgt dit gedeelte van zijn rekening immers in elk geval vergoed; is het niet langs de weg van nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan toch langs de weg van een ongedaanmakingsverbintenis zoals bedoeld in art. 6: 210 BW. Naar mijn mening leidt ook dit onderdeel daarom niet tot vernietiging.

Principaal beroep van OZF in de zaak met rolnummer C99/152, tevens voorwaardelijk incidenteel beroep van de Erven [..] in de zaak met rolnummer C99/186

4.2 Voorzover het onderdeel betoogt dat de behandelingsovereenkomst niet een verboden strekking heeft omdat de wet niet het sluiten daarvan verbiedt, maar alleen het in rekening brengen van een niet door het COTG goedgekeurd tarief, faalt het. Onder verwijzing naar 2.23 e.v. merk ik op dat een overeenkomst die leidt tot een door de wet verboden uitvoeringshandeling, nietig is op voet van artikel 3:40 lid 1 BW, tenzij het desbetreffende wetsartikel niet (langer) de strekking heeft een daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten. Wél is het zo dat de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden pas nietig zou zijn als beide partijen bij het aangaan daarvan de bedoeling hadden of zich althans ervan bewust waren dat nakoming daarvan zou leiden tot overtreding van art. 2 WTG(60), maar het onderdeel klaagt niet dat dit niet het geval was.

4.3 Ik lees in het onderdeel voorts een beroep op partiële nietigheid in die zin dat de behandelovereenkomst niet algeheel nietig is, maar slechts voorzover een tarief in rekening is gebracht dat in strijd is met de WTG.

4.4 In cassatie kan niet voor het eerst een beroep op partiële nietigheid worden gedaan (voorzover en in dat geval) omdat de vraag of sprake is van een onverbrekelijk verband tussen het nietige deel en het geldige deel, een nader feitelijk onderzoek zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.(61) In de onderhavige zaak wordt, als ik het goed zie, wél voor het eerst in cassatie een expliciet beroep op partiële nietigheid gedaan. Het middel en de toelichting daarop vermelden (dan ook) niet, wat de vindplaats van een dergelijk beroep in feitelijke instanties zou zijn. Maar omdat in onze zaak geen feitelijk onderzoek nodig is, behandel ik het onderdeel toch.

4.5 De onderhavige kwestie vertoont gelijkenis met de rechtspraak die onder het oude recht is gewezen over de Prijzenwet. In zijn arrest Flora/ Van der Kamp(62) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een koopovereenkomst waarbij een hogere dan de wettelijk toegestane prijs werd overeengekomen, nietig is. De conclusie van de A-G Eggens, die verdedigde dat de koopprijs slechts nietig was voorzover zij de wettelijk toegestane maximumprijs overschreed, werd niet gevolgd. In een later arrest(63) kwam de Hoge Raad wél tot een soortgelijke uitkomst, maar een essentieel verschil tussen de beide zaken was dat in dat geval de prijsbeschikking dateerde van ná het sluiten van de koopovereenkomst, zodat van nietigheid ten tijde van het sluiten daarvan niet kon worden gesproken.

4.8 Het geheel overziende ligt het in de lijn van literatuur en jurisprudentie om in gevallen als de onderhavige van algehele nietigheid uit te gaan. Het onderdeel faalt derhalve.

4.9 Intussen is de discussie of bij overschrijding van een prijsmaximum van partiële nietigheid kan worden uitgegaan, van academische aard indien ongedaanmaking van de prestatie niet langer mogelijk is. Als men in een dergelijk geval van algehele nietigheid uitgaat, ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen. De waarde van het reeds geleverde product of van de verrichte dienst moet worden vastgesteld op de waarde daarvan in het economisch verkeer. Aldus ook Brunner in zijn aangehaalde publicatie in Ars Aequi, die opmerkt dat in een dergelijk geval de uitkomst praktisch gelijkstaat met partiële nietigheid.

4.10 Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof in rov. 4.10 en verder aan het AZL een ongedaanmakingsvordering heeft toegekend wegens de implantatie van de AICD bij [betrokkene A]. Waar het in rekening brengen van een apart tarief voor de plaatsing van de AICD in strijd was met artikel 2 lid 1 WTG, komt aan het AZL geen ongedaanmakingsvordering toe, aldus het onderdeel.

4.11 Hoewel het onderdeel naar de letter lijkt te betogen dat het verbod van art. 2 lid 1 WTG in het onderhavige geval meebrengt dat het AZL in het geheel geen ongedaanmakingsvordering heeft, kan dit niet de bedoeling zijn. Aangenomen moet worden dat het onderdeel ingang wil doen vinden dat ook in het kader van een ongedaanmakingsverbintenis, aan het AZL geen hoger bedrag kan worden toegewezen dan past in het stelsel van de WTG.

4.13 Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof heeft geoordeeld dat in de relatie tussen het AZL en OZF, laatstgenoemde moet worden aangemerkt als de ontvanger van de door het AZL verrichte prestatie in de zin van artikel 6:210 lid 2 BW. Volgens het onderdeel was die ontvanger in werkelijkheid [betrokkene A].

4.14 Naar mijn mening valt niet in te zien welk belang OZF bij deze klacht heeft. Gesteld al dat OZF gelijk heeft zodat het AZL niet van OZF, maar van (de Erven) [betrokkene A] vergoeding van de waarde van de prestatie zou kunnen vorderen, dan moet worden aangenomen dat OZF op grond van de verzekeringsovereenkomst met [betrokkene A], deze kosten toch nog steeds heeft te dragen. Er kan mijns inziens immers vanuit gegaan worden dat de tussen OZF en [betrokkene A] gesloten verzekeringsovereenkomst dekking biedt voor de kosten van het plaatsen van de AICD, gezien de door OZF aan het AZL gedane toezegging, aangehaald onder 1.2(d). Hiermee strookt dat OZF en de Erven [..] zich steeds door dezelfde advocaat hebben laten vertegenwoordigen, hetgeen bij een mogelijk belangenconflict tussen verzekeraar en verzekerde niet mogelijk was geweest.

4.15 Naar mijn mening strandt de klacht dus bij gebrek aan belang. Daarom meen ik kort te mogen zijn over de analyse van het geval, als het vorenstaande anders zou zijn.

4.16 Er kan geen twijfel over kan bestaan dat [betrokkene A] degene was die de prestatie van het AZL feitelijk in ontvangst nam. De vraag is of rechtens een andere beoordeling is geboden vanwege het feit dat laatstgenoemde tot het verrichten daarvan werd bewogen door OZF, die hem een betalingstoezegging deed. Anders dan het hof heeft overwogen, brengt dit laatste naar mijn mening echter niet mee dat OZF als de ontvanger van die prestatie heeft te gelden. In het wettelijk stelsel wordt immers onderscheid gemaakt tussen de vorderingen uit onverschuldigde betaling en uit ongerechtvaardigde verrijking:

"De vordering uit onverschuldigde betaling strekt tot ongedaanmaking van een zonder rechtsgrond verrichte prestatie. Zij komt toe aan degene die deze prestatie heeft verricht en is gericht tegen degene die haar heeft ontvangen. De vraag in hoeverre deze personen verarmd of verrijkt zijn, is daarbij in beginsel zonder belang."(69)

De betalingstoezegging van OZF moet worden gezien in het licht van art. 6:30 BW.(70) Het enkele feit dat OZF zich als derde bereid verklaarde de tegenprestatie voor de door het AZL te verrichten ingreep te voldoen, brengt niet mee dat OZF als ontvanger van die prestatie heeft te gelden. Weliswaar kunnen beginselen of regels van verrijkingsrecht ook in het stelsel van de wet invloed uitoefenen op vragen van onverschuldigde betaling(71), maar in een geval zoals het onderhavige leidt dit niet tot een van de feiten afwijkende beantwoording van de vraag, wie als ontvanger van de door het AZL verrichte prestatie heeft te gelden. Voor de waardevergoeding die in het onderhavige geval in de plaats treedt van de prestatie - welke naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt - geldt m.i. hetzelfde.(72)

4.17 Onderdeel 4 bestaat uit twee subonderdelen. Subonderdeel 4a betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het redelijk is dat aan het AZL een ongedaanmakingsver-bintenis toekomt, nu voor het implanteren van de AICD nog geen tarieven door het COTG waren goedgekeurd en vastgesteld.

4.18 Het subonderdeel faalt op m.m. dezelfde gronden als onderdeel 2. De daardoor naar voren gebrachte bezwaren tegen het toekennen van een waardevergoeding gaan immers niet op als de waarde van de door het AZL geleverde prestatie wordt gesteld op het bedrag dat het daarvoor ingevolge de WTG in rekening mocht brengen.

4.19 Zowel subonderdeel 4b als de subonderdelen 5a-c stellen - kort gezegd - dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op het AZL niet de plicht rustte om bij [betrokkene A] een AICD te implanteren.

4.21 Voor wat betreft de vraag of aan het AZL vervolgens een ongedaanmakingsverbin-tenis toekomt is evenmin terzake dienend of het tot het plaatsen van de AICD verplicht was. Het AZL komt, ook als dat niet het geval was, steeds het door het COTG goedgekeurde tarief - dus het verpleegtarief - toe als vergoeding van de waarde van zijn prestatie. Ik verwijs daartoe naar de bespreking van onderdeel 2.

4.22 Ik meen daarom dat de subonderdelen bij gebrek aan belang onbesproken kunnen blijven.

4.23 Ten overvloede merk ik op dat het AZL m.i. niet gehouden was om [betrokkene A] te behandelen. 's Hofs oordeel was dus juist. Voor de motivering van dit standpunt verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 1 van het incidentele middel van het AZL in de zaak met rolnummer C99/152.(73)

4.24 Nog meer ten overvloede maak ik over individuele subonderdelen de volgende opmerkingen. Subonderdeel 4b neemt tot uitgangspunt dat een ziekenhuis, ook als een patiënt daarin aanvankelijk slechts voor onderzoek is opgenomen, in beginsel gehouden is om de (redelijkerwijs) beschikbare behandelingsmethode aan te bieden die deze uit geneeskundig oogpunt behoeft. Deze stelling kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.(74) Op zichzelf is het juist dat tussen [betrokkene A] en het AZL een behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen doordat [betrokkene A] in het AZL werd opgenomen voor onderzoek. Daaruit volgt echter niet dat die behandelingsovereenkomst zich uitstrekt tot elke mogelijke behandelmethode. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat die overeenkomst in de gegeven omstandigheden geen verplichting meebracht tot plaatsing van de AICD. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het AZL daartoe op zichzelf - afgezien de behandelingsovereenkomst - niet jegens [betrokkene A] was gehouden.(75) Ditzelfde oordeel ligt besloten in enige uitspraken in kort geding aangaande de vraag of een ziekenhuis verplicht was bij een opgenomen patiënt een bepaalde dure behandeltechniek toe te passen.(76)

4.25 Subonderdeel 5a klaagt dat het hof niet in aanmerking heeft mogen nemen dat [betrokkene A] bij een ander ziekenhuis patiënt was en voor nader onderzoek naar het AZL was verwezen. Ook deze klacht faalt. De rechtbank heeft in rov. 1.1 van haar vonnis feitelijk vastgesteld dat [betrokkene A] voor nader onderzoek is verwezen naar het AZL. Hiertegen is door geen van de procespartijen een grief gericht. Ook het hof diende daarvan dus uit te gaan.

"Dit zou mogelijk anders zijn, als [betrokkene A] in een levensbedreigende situatie verkeerde én praktisch gesproken alleen het AZL door het implanteren van een AICD de levensbedreiging voor hem zou kunnen wegnemen, doch dat is niet komen vast te staan. Het bewijs dat [betrokkene A] in een levensbedreigende situatie verkeerde, is door de Erven [..] en OZF niet aangeboden. Dat praktisch gesproken alleen het AZL door het implanteren van een AICD de levensbedreiging voor hem zou kunnen wegnemen, is niet gesteld en ook niet anderszins komen vast te staan."

4.27 Aangenomen moet worden dat voor een ziekenhuis een hulpverleningsplicht bestaat in acute noodgevallen.(77) Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat elke ingreep die medisch geïndiceerd is en tot levensverlenging kan leiden moet worden gekwalificeerd als "acute zorg" in bovengenoemde zin, faalt het.

4.28 Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval geen sprake was van een levensbedreigende situatie, waarmee het klaarblijkelijk bedoelde dat geen sprake was van een acuut noodgeval(78), is feitelijk, in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Daarbij moet worden bedacht dat het dossier weliswaar aanwijzingen bevat dat [betrokkene A] zich in een levensbedreigende situatie bevond, maar dat dit niet betekent dat van een acute noodsituatie sprake was.

4.29 Niet waar is dat het hof zou hebben vastgesteld dat het niet verantwoord was dat [betrokkene A] zonder AICD naar huis zou gaan. Het heeft in rov. 4.17 slechts geconstateerd dat door de Erven [..] en OZF niet is gesteld dat het AZL [betrokkene A] in afwachting van een oplossing van de problematiek (tussentijds) naar huis had kunnen laten gaan.

4.31 Subonderdeel 5d strekt ten betoge dat het hof bij de beantwoording van de vraag of het AZL een behandelplicht had jegens [betrokkene A], niet in aanmerking mocht nemen dat door het COTG nog geen tarieven voor het implanteren van een AICD waren vastgesteld of goedgekeurd, nu die vaststelling aanstonds had kunnen plaatsvinden.

"Afgezien van het Academisch Ziekenhuis Utrecht en het Academisch Ziekenhuis Maastricht, die in de periode 1989-1991 binnen het toenmalige ontwikkelingsgeneeskundeprogramma onderzoek hebben verricht naar AICD-implantaties, werd in de aan de desbetreffende ziekenhuizen toegekende budgetten geen rekening gehouden met de financiering van AICD-implantaties."

Tegen deze vaststelling is in hoger beroep geen grief gericht. Blijkbaar heeft het hof deze passage aldus uitgelegd, dat uitsluitend in de budgetten van het AZU en het AZM (ook na 1991) rekening werd gehouden met de financiering van AICD-implantaties. Tegen deze niet onbegrijpelijke uitleg kan in cassatie niet met succes worden opgekomen.

4.34 Ook overigens kan deze klacht niet tot cassatie leiden omdat de vaststelling dat twee andere ziekenhuizen uitdrukkelijk waren aangewezen voor het uitvoeren van AICD-implantaties, niet dragend is voor het oordeel van het hof.

4.35 Onderdeel 6 klaagt erover dat het hof ten onrechte is voorbij gegaan aan het beroep van OZF op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit beroep is, anders dan het hof heeft aangenomen, onmiskenbaar gedaan ter ondersteuning van de stelling dat op het AZL een behandelplicht rustte, aldus het onderdeel.

4.37 In hun memorie van grieven (sub 35) hebben OZF en de Erven [..] nader betoogd dat, zelfs als op het AZL geen behandelplicht jegens [betrokkene A] rustte, daarmee niet is weerlegd dat het AZL ten opzichte van [betrokkene A] in strijd met deze beginselen heeft gehandeld. Het hof heeft op deze stelling gereageerd met de volgende overweging (eveneens rov. 4.19):

"Voorzover deze grief gebaseerd is op een andersoortige verplichting van het AZL jegens [betrokkene A] moet aan deze grief voorbijgegaan worden nu het hof op de gronden weergegeven bij de beoordeling in het incidenteel appel met de rechtbank van oordeel is, dat de vordering van het AZL tegen de Erven [..] afgewezen moet worden"

4.39 Onderdeel 7 bouwt voort op de hierboven besproken onderdelen (met als uitgangspunt dat op het AZL een behandelplicht rustte) en moet mitsdien in het lot daarvan delen.

Voorwaardelijk principaal cassatieberoep van het AZL in de zaak met rolnummer C99/186

5.1 Het AZL heeft tegen de Erven [..] voorwaardelijk cassatieberoep ingesteld voor het geval OZF zelfstandig cassatieberoep zou instellen tegen het arrest van het hof én het arrest op grond van een door OZF voorgedragen cassatiemiddel geheel of gedeeltelijk zou worden vernietigd.

5.2 Naar de letter genomen is aan deze voorwaarden voldaan, uitgaande van het slagen van onderdeel 2 van het door OZF voorgestelde middel. Ik meen echter dat deze voorwaarden aldus moeten worden opgevat, dat het beroep is ingesteld voor het geval het AZL zijn vordering niet (geheel) ten opzichte van OZF geldend zou kunnen maken, maar wel ten opzichte van de Erven [..]. Indien het AZL het slechts erom te doen zou zijn geweest een extra verhaalsmogelijkheid te verkrijgen (hetgeen niet voor de hand ligt, nu voor insolvabiliteit van OZF niet valt te vrezen), zou het onderhavige cassatieberoep niet voorwaardelijk zijn ingesteld.

5.3 Indien aangenomen zou moeten worden dat het AZL niet alleen een vordering zou hebben op OZF (wegens de door hem gedane toezegging), maar ook op de Erven [..] (omdat [betrokkene A] als ontvanger van de door het AZL verrichte prestatie in de zin van artikel 6:210 lid 2 BW moet worden aangemerkt), kan die vordering echter niet verder strekken dan het lig- of verpleegdagentarief. De Erven [..] hebben immers op hun beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld in het door AZL ingestelde voorwaardelijk beroep, waarbij is verwezen naar het door OZF voorgestelde middel (met uitzondering van onderdeel 3).

5.4 Ik meen dan ook dat het ervoor moet worden gehouden dat niet is voldaan aan de door het AZL aan zijn cassatieberoep verbonden voorwaarde, bij een redelijke uitleg daarvan, zodat het beroep niet behandeld behoeft te worden. Maar voor het geval de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, bespreek ik het middel toch.

5.5. Onderdeel 2.1 strekt ten betoge dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met het aan artikel 176 Rv ten grondslag liggende beginsel feitelijke gronden heeft bijgebracht, door te oordelen dat [betrokkene A], gezien de door het AZL aan OZF gestelde eisen en de daarop door OZF gedane toezegging, erop mocht vertrouwen dat hij voor de kosten van de behandeling jegens het AZL niet aansprakelijk zou zijn.

5.6 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Namens de Erven [..] is immers niet naar voren gebracht dat [betrokkene A] in de door het hof omschreven zin op de uitlatingen van het AZL en de door OZF gedane toezegging heeft vertrouwd. Zij hebben ook niet aangevoerd dat [betrokkene A] daarop heeft mogen vertrouwen en evenmin zijn feiten gesteld of gebleken waaruit dit vertrouwen onmiskenbaar voortvloeit.

5.7 In het licht van het bovenstaande behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer.

6. Conclusie

In het principaal beroep van OZF in de zaak met rolnummer C 99/152 en in het voorwaardelijk incidenteel beroep van de Erven [..] in de zaak met rolnummer C 99/186

tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar het hof Den Bosch en met veroordeling van het AZL in de kosten;

In het voorwaardelijk incidenteel beroep van het AZL in de zaak met rolnummer C 99/152

tot verwerping, met veroordeling van het AZL in de kosten;

In het voorwaardelijk principaal beroep van het AZL van in de zaak met rolnummer C 99/186

tot buiten behandeling laten van het beroep.