Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2001, AB2019, C99/240HR

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

2) [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 22 september 1995 heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat [verweerder] bij de uitvoering van de overeenkomst is tekortgeschoten jegens Interfood. Interfood diende echter haar daardoor geleden schade alsnog te bewijzen, zo oordeelde het hof. Vervolgens heeft het hof ten aanzien van [verweerders] vordering tot schadevergoeding in conventie overwogen:

"4.9.1. Interfood heeft ten verwere tegen deze schadevordering van [verweerder] op de eerste plaats aangevoerd dat hij door de ondeugdelijke levering van [verweerder] ook een schadevordering jegens hem had verkregen. In samenhang met de schadevordering heeft hij de teruglevering van de ondeugdelijke poeder opgeschort, zoals door haar ten pleidooie in hoger beroep toegelicht. Op de tweede plaats heeft hij het bestaan van schade voor [verweerder] betwist.

4.9.2. Het hof oordeelt dat de koper die zijn betaling opschort omdat het door de verkoper aan hem geleverde ondeugdelijk is, als regel en behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen verplicht is de geleverde goederen terug te geven aan de verkoper. Deze door de rechtspraak ontwikkelde regel (HR 31 januari 1958, NJ 1958, 97 en PG Boek 6, p. 995, nt 4) vloeit naar redelijkheid en billijkheid voort uit de samenhang tussen betaling- en leveringsverplichtingen uit de overeenkomst. Indien de koper niet betaalt, dient de verkoper, waar mogelijk, weer in de positie te worden gebracht als had hij niet geleverd. Deze terugleveringsverplichting bestond ook voor Interfood. Interfood heeft de nakoming van deze laatste verplichting echter opgeschort in verband met de omstandigheid dat zij een schadevordering jegens [verweerder] pretendeert te hebben. Zij was immers volgens haar stelling door die ondeugdelijke levering gedwongen zich elders tegen een hogere prijs van deugdelijke poeder te voorzien.

4.9.3. Tussen haar verplichting tot teruglevering enerzijds en haar recht op deze schadevergoeding anderzijds bestaat naar het oordeel van het Hof voldoende samenhang in de zin van art. 6:52 BW om deze opschorting te rechtvaardigen.

4.9.4 Het bestaan van dit tweede opschortingsrecht van Interfood zou tot gevolg hebben dat aan [verweerder] geen recht tot schadevordering wegens het niet terugontvangen van de poeder toekomt.

4.9.5. Nu dit tweede opschortingsrecht van Interfood aldus afhankelijk is van het bestaan van schade voor Interfood als in 4.9.2. genoemd en, zoals in 4.5. is overwogen, die schade nog niet vaststaat en door Interfood moet worden bewezen, dient ook de beoordeling van de schadevordering van [verweerder] te worden aangehouden totdat over het bestaan van de schade en daarmee van het opschortingsrecht van Interfood is beslist."

Daarop heeft het hof in zijn dictum de uitspraak waarvan beroep, voor zoveel in reconventie de koopovereenkomst tussen partijen is ontbonden, bekrachtigd. Daarnaast heeft het hof in reconventie aan Interfood opgedragen haar stellingen (dat zij zich tot leveringen jegens derden had verplicht en dat zij door de ondeugdelijke levering door [verweerder] zich elders tegen een hogere prijs heeft moeten voorzien) te bewijzen. Het hof heeft iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aangehouden.

3) Na de enquête heeft het hof op 17 september 1996 wederom een tussenarrest gewezen. Hierin heeft het geoordeeld:

"8.3. Interfood is daarom niet in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat geen schade voor haar uit de ondeugdelijke levering door [verweerder] is komen vast te staan. Gevolg hiervan is niet alleen dat haar schadevordering niet kan worden toegewezen, maar ook dat Interfood zich ten onrechte op haar tweede opschortingsrecht - de opschorting van de terugleveringsverplichting - blijkt te hebben beroepen.

8.4. Het hof heeft reeds overwogen dat Interfood in beginsel tot die teruglevering verplicht was tenzij zij terzake een opschortingsrecht bezat (4.9.3. en 4.9.4.). Nu deze laatste eventualiteit, als hiervoor overwogen, zich niet heeft voorgedaan, heeft zulks ook gevolgen voor de door [verweerder] in conventie ingestelde schadevordering wegens de niet teruglevering van het door hem aan Interfood verkochte en geleverde melkpoeder. Het hof heeft ook reeds overwogen dat aan die schadevordering in beginsel slechts dat opschortingsrecht in de weg stond (4.8 en 4.9.4.). Thans moet daarom worden geoordeeld dat [verweerder] in beginsel aanspraak op vergoeding van die schade door niet-teruglevering heeft."

In zijn dictum heeft het hof vervolgens aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat deze schade f 64.820 beloopt en is veroorzaakt door het feit dat hij deze poeder bij prompte teruglevering in 1992 voor f 3,50 per kg had kunnen verkopen. Aan Interfood heeft het hof opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat de opbrengst van de verkoop van het poeder is verminderd met f 3.448,-. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

4) Van deze eerste twee tussenarresten is Interfood in cassatie gekomen met de klacht:

"samengevat weergegeven, dat Interfood haar vordering tot schadevergoeding primair heeft gebaseerd op het verschil tussen de actuele marktprijs van de melkpoeder op het tijdstip van de tekortkoming waarop de ontbinding van de overeenkomst steunt, te weten f 4,90, en de tussen partijen overeengekomen prijs, te weten f 3,50, en aldus een abstracte wijze van vaststelling van de schade heeft gehanteerd, die in een geval als het onderhavige ingevolge art. 7:36 BW is toegestaan, en die meebrengt dat concreet nadeel niet behoeft te worden aangetoond. Het hof heeft derhalve, aldus het middel, ten onrechte Interfood te bewijzen opgedragen dat zij zich tot leveringen jegens derden had verplicht en zich als gevolg van de ondeugdelijke levering door [verweerder] elders heeft moeten voorzien tegen een hogere dan de tussen partijen overeengekomen prijs."(2)

De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 maart 1998 geoordeeld dat het middel bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het cassatieberoep is verworpen.

5) Daarop is bij het hof verder geprocedeerd en heeft de door het hof bevolen enquête plaatsgevonden. Bij eindarrest van 13 april 1999 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] grotendeels en Interfood niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Vervolgens heeft het hof bij zijn dictum in conventie het eindvonnis vernietigd, behoudens ten aanzien van de afwijzing van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen en is Interfood alsnog, na toewijzing aan [verweerder] van de verkregen opbrengst ad f 25.002,-, veroordeeld tot vergoeding van f 44.784 aan schade. In reconventie is het eindvonnis vernietigd behoudens ten aanzien van de ontbinding van de koopovereenkomst. De vordering tot schadevergoeding in reconventie is afgewezen.

6) Bij cassatiedagvaarding van 12 juli 1999 heeft Interfood beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 22 september 1995 en 13 april 1999. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, Interfood heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft nog gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel beklagen zich over oordelen van het hof over de terugleveringsverplichting van Interfood, haar recht op opschorting daarvan en de verhouding met de vordering tot schadevergoeding van [verweerder]. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat uit de redelijkheid en billijkheid voor Interfood, op het moment dat zij haar betaling wegens de levering van ondeugdelijke goederen opschortte, een terugleveringsverplichting aangaande de melkpoeder is voortgevloeid. Onderdeel 2 klaagt over de oordelen van het hof dat voor het bestaan van de vordering tot schadevergoeding van [verweerder] bepalend is of aan Interfood terzake van de teruglevering van de melkpoeder een opschortingsrecht toekwam, dat dit afhankelijk was van het bestaan van door Interfood geleden schade en dat, nu deze schade niet is komen vast te staan, Interfood jegens [verweerder] (toerekenbaar) is tekortgeschoten in haar terugleveringsverplichting omdat zij geen beroep kon doen op een opschortingsrecht. Onderdeel 3 tenslotte klaagt over het oordeel dat het opschortingsrecht van Interfood ten aanzien van de terugleveringsverbintenis (slechts) afhankelijk is van het bestaan van haar vordering tot schadevergoeding op [verweerder].

"Tussentijds appel doorbreekt de continuïteit van het processueel debat en schaadt in zoverre het belang dat de wederpartij met het oog op de inrichting van haar stellingen heeft bij een ordelijk verloop van dat debat. Van de partij die in haar belang van de in de wet gegeven mogelijkheid tot het instellen van zulk een appel gebruik maakt, mag dan ook worden gevergd dat zij daarbij al haar bezwaren tegen de in het bestreden tussenvonnis gegeven eindbeslissingen aan de appelrechter voorlegt, óók die welke slechts mogelijkerwijs in een later stadium van het processueel debat belang krijgen. Daarom kan wie eenmaal, vóórdat het eindvonnis is gewezen, in zijn hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen, in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen opkomen, ook niet voor zover deze in een later vonnis zijn herhaald (...). Hij kan zich het recht daartoe ook niet voorbehouden."

9) Het middel klaagt in de onderdelen 4 en 5 over de wijze waarop het hof de schade van [verweerder] heeft berekend. Onderdeel 4 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de "dekkingskoopovereenkomst" tussen [verweerder] en TSM Tulp Sales relevant zou zijn, nu het hof geen overwegingen heeft gewijd aan de vraag of deze "redelijk" was. Het hof had moeten aangeven, aldus het middel, waarom aannemelijk is dat [verweerder] de partij melkpoeder op dat moment zou hebben teruggenomen, nu [verweerder] zich op het standpunt stelde dat de partij melkpoeder wel voldeed, althans dat Interfood de partij niet had mogen afkeuren. Nu het hof dat niet heeft gedaan, had het de koopovereenkomst met TSM Tulp Sales niet redelijk mogen achten. Nu [verweerder] overigens geen dekkingsverkoop aannemelijk heeft gemaakt, had het hof de vordering tot schadevergoeding dan ook moeten afwijzen, aldus nog steeds onderdeel 4.

13) Ik meen dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door het arrest van 13 april 1999 te vernietigen, doch slechts voor wat betreft het bedrag, genoemd in het dictum in conventie onder 2, zodat de veroordeling van Interfood komt te luiden dat zij tegen bewijs van kwijting aan [verweerder] ten titel van schadevergoeding moet betalen de som van f 44.448,-- (zijnde 18.520 kg x f 2,40) met de rente hierover vanaf 1 oktober 1993 tot aan de dag van algehele voldoening.

Conclusie

(Advocaat-Generaal)