Parket bij de Hoge Raad, 26-10-2001, AB2741, C99/376HR

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1 Deze zaak betreft andermaal de nasleep van de verkoop van de camping De Tonmolen te Paasloo.

1.2 Bij arrest van 13 februari 1998, gepubliceerd in NJ 1998, 725 met noot van Nieuwenhuis heeft Uw Raad het toen bestreden arrest van het Hof Amsterdam - waarbij [eiser] onder meer was veroordeeld tot betaling aan Monda van een contractuele boete van ƒ 90.000,-- - vernietigd. Kort gezegd omdat het Hof onvoldoende had gerespondeerd op het door [eiser] gedane beroep op matiging dier boete (met name rov. 4.2 - 4.4).

1.3 De relevante feiten zijn in het arrest van Uw Raad in rov. 3.1 vermeld.

1.4 Na verwijzing hebben partijen hun standpunten ampel toegelicht. Het verwijzingshof ('s-Gravenhage) is, met een uitvoeriger motivering, gekomen tot dezelfde boete als het Hof Amsterdam. Anders gezegd: het heeft de boete evenmin gematigd.

1.5 [Eiser] klopt thans wederom aan bij Uw Raad. Het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte niet heeft gematigd en dat de in 's Hofs arrest genoemde gronden zijn oordeel niet kunnen dragen.

2. Het geding na verwijzing

2.1 Bij memorie (na verwijzing) heeft [eiser] betoogd dat reeds aan het begin van de "proefperiode van twee jaar" door [eiser] een reeks gebreken is geconstateerd waarvoor Monda [eiser] niet zou hebben gewaarschuwd. In het bijzonder ("maar bovenal") wijst hij op ernstige gebreken in de electrische installatie (blz. 5; zie ook (o.m.) blz. 15). Hij wijst er op dat het Hof Amsterdam de tekortkomingen van Monda zo ernstig had geoordeeld dat deze opschorting van [eisers] verplichtingen rechtvaardigden. [eiser] benadrukt de disproportionaliteit tussen de boete en het niet door hem betaalde bedrag (blz. 12).

2.2.1 [Eiser] doet voorts beroep op zijn onervarenheid. Hij was regisseur en zou "per ongeluk" tegen het fenomeen camping" zijn aangelopen (blz. 13). Hij wist dat "de camping bij de ANWB niet hoog in aanzien stond" en was zich bewust van "de gebrekkige cijfers" (blz. 14).

2.2.2 Hij wijst er nog op dat zijn vordering tot vergoeding van zijn investeringen is afgewezen hetgeen de boete des te schrijnender maakt (blz. 15).

2.3 Monda heeft bij memorie van antwoord aangedragen dat [eiser] zich met twee anderen als gegadigde voor de camping bij haar heeft aangediend. Gezamenlijk zouden zij de camping gaan exploiteren. De twee anderen hadden, volgens Monda, wel ervaring. Een van de twee was, nog steeds volgens Monda, deskundig op het gebied van technisch onderhoud. [eiser] heeft zich bovendien door twee deskundigen - een accountant en een makelaar - laten bijstaan (blz. 4/5 en 19). Volgens Monda was [eiser] reeds eind 1990 op de hoogte van de slechte staat van de electrische installatie (blz. 6). Zij betoogt - samengevat - dat [eiser] de staat van het onderzoek heeft aangegrepen om van de camping af te komen. In werkelijkheid zouden daaraan andere redenen ten grondslag hebben gelegen (blz. 6-8). In dit verband benadrukt zij dat [eiser] niet in staat was de koopprijs gefinancierd te krijgen (o.m. blz. 12/13).

2.4 Monda heeft voorts betoogd dat [eiser] geen schade heeft geleden door de staat van het onderhoud (blz. 14 e.v.).

2.5 Monda draagt nog aan dat het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat zij niet in haar informatieplicht tekort is geschoten (rov. 4.4).

2.6 Volgens Monda heeft [eiser] de stagelden over geheel 1991 geïncasseerd maar is hij ingebreke gebleven met de betaling van de exploitatievergoeding vanaf 1 augustus 1991 (blz. 20).

2.7 Zij wijst er ten slotte nog op dat geen van de investeringen van [eiser] voor haar enige waarde heeft gehad (blz. 21).

2.8 Het Hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 15 juli 1999, als gezegd, het beroep op matiging van de boete van de hand gewezen omdat daartoe "naar redelijkheid en billijkheid" geen aanleiding bestaat (rov. 6). Het Hof motiveert zijn oordeel door te wijzen op zeven feiten en omstandigheden, weergegeven in rov. 6 onder a t/m g. Het Hof trekt daaruit de conclusie dat voor matiging "onvoldoende grond" bestaat (rov. 7).

3. Bespreking van de middelen

3.1 [Eiser] heeft in cassatie twee middelen aangevoerd. Naar de kern genomen, komen deze op het volgende neer:

a. het Hof heeft onvoldoende uit de doeken gedaan waarom het niet-tijdig betalen van ƒ 15.000,-- een boete van ƒ 90.000,-- rechtvaardigt. Het heeft met name onvoldoende aangegeven waarom deze tekortkoming van [eiser] zo ernstig is dat een dergelijke boete is gerechtvaardigd (middel 1);

b. voorzover rov. 6 onder g een motivering als onder a bedoeld behelst, wordt deze kennelijk ontoereikend geacht. Het Hof had zich moeten beperken tot beoordeling van de afzonderlijke verzuimen, nog daargelaten dat de verzuimen van Monda vele malen ernstiger waren dan die van [eiser] (middel 2).

3.2.1 Het middel zoekt aldus, naar ik begrijp, aansluiting bij rov. 4.4 van het verwijzingsarrest. Daarin wordt voor het onderhavige geval, waarin de boete (10% van de koopsom) lijkt te zijn afgestemd op een tekortkoming die grond geeft voor algehele ontbinding, geoordeeld:

"In een dergelijk geval, waarin een boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel - in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd en de schade die daardoor is veroorzaakt."

3.2.2 Uw Raad werkt deze gedachtegang nader uit door er op te wijzen dat het hier gaat om niet tijdige betaling van een bedrag van ƒ 14.166,-- plus BTW in een situatie waarin partijen over en weer vorderingen op elkaar pretendeerden en vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst verlangden. Een situatie kortom waarin verrekening van het eventueel uiteindelijk over en weer verschuldigde in de lijn der verwachtingen lag.

3.2.3 Tegen de door Uw Raad geschetste achtergrond kon het Hof Amsterdam niet volstaan met "onvoldoende grond".

3.3 Uw Raad indiceert dat de uitkomst waartoe het Hof Amsterdam was gekomen onjuist is. Immers ligt voor de hand dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter in een geval als het onderhavige van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maakt. Nochtans wordt de mogelijkheid opengelaten dat het verwijzingshof tot dezelfde uitkomst geraakt als waartoe het Hof Amsterdam was gekomen (rov. 4.4 in fine en 4.6 in fine, met name het woordje "eventueel").(1) Duidelijk is dat daarvoor een solide motivering geboden is.

3.4 Het eerdere arrest van Uw Raad - en daarmee deze zaak - wordt gekenmerkt door de bijzonderheid dat sprake is van een overeenkomst waarin één boetebeding is overeengekomen dat ziet op een mogelijke veelheid van situaties. Hoewel het beding zelf geen onderscheid maakt naargelang de ernst van de situatie - en dus alle gevallen over een kam scheert - ligt een dergelijke benadering niet voor de hand. Men zou kunnen zeggen: partijen kunnen dat niet hebben bedoeld en dus moet het boetebeding niet zo worden uitgelegd. De Hoge Raad heeft deze invalshoek gekozen en de kwestie - omdat de uitleg van het beding door partijen in cassatie niet was aangesneden - gesteld in de sleutel van art. 6:94 lid 1 BW.(2)

3.5 Het gaat in deze zaak dus niet om de algemene vraag of, n'en déplaise de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 BW, louter op billijkheidsgronden moet worden beoordeeld of een boete redelijk is. Evenmin is aan de orde - in de literatuur wordt daarover wél gespeculeerd(3) - of het arrest van Uw Raad een meer algemene strekking heeft. Te weten of de in het arrest ontwikkelde regel ook ziet op gevallen waarin een boetebeding niet is opgenomen voor een potentiële veelheid van ongelijke gevallen.

3.6 Uit het arrest Kok/Schoor(4) kan m.i. de conclusie worden getrokken dat, zonder een kennelijke bedoeling van partijen om de boete te differentiëren naargelang de ernst van de wanprestatie(5), de enkele sterke discrepantie tussen schade en boete niet tot matiging dwingt.

3.7 Anders gezegd: naarmate de boete in verhouding tot de wanprestatie (of de daardoor veroorzaakte schade) meer zoek raakt, zal de rechter uitvoeriger moeten motiveren waarom hij matiging achterwege laat. Dát geldt ongeacht de uitleg van de overeenkomst. Bevat het boetebeding (hetzij uitdrukkelijk, dan wel naar de kennelijke strekking) een aanwijzing dat moet worden gedifferentieerd naargelang de ernst van de wanprestatie, dan wordt deze motiveringsplicht verder verzwaard. In sprekende gevallen zal het vrijwel ondenkbaar kunnen zijn om goede redenen te geven om matiging achterwege te laten.(6)

3.8 Terzijde: omdat een boete strekt tot schadevergoeding - en daarmee een discussie over de hoogte van de schade afkapt -(7) zou er best wat te zeggen zijn voor het als hoofdregel matigen van boetes die onmiskenbaar ver uitstijgen boven de schade. De wetgever heeft dat evenwel niet zo gewild(8), hetgeen reeds blijkt uit de formulering van art. 6:94 lid 1 BW.

3.10 Omdat in het onderhavige geval, als gezegd, moet worden uitgelegd waarom niet wordt gematigd, neem ik eerst de daarop toegesneden overwegingen onder de loupe. Eerst wanneer deze in beginsel het oordeel dat de volledige boete moet worden betaald kunnen dragen, komt aan de orde of op dat oordeel door weer andere omstandigheden moet worden afgedongen.

3.11 Het Hof heeft er op gewezen dat [eisers] beroep op dwaling is afgewezen (rov. 6 onder a). Het wijst er voorts op dat [eiser] het advies heeft gekregen met de exploitatie van de camping te stoppen en dat hij de financiering niet rond kreeg (onder e en f).

3.12 Men zou 's Hofs onder 3.11 weergegeven oordelen aldus kunnen verstaan dat het Hof tot uitdrukking brengt dat [eiser] zich ten onrechte heeft beklaagd over allerlei gebreken en dat hij Monda in moeilijkheden heeft gebracht door het na afloop van de zomer (en dus, klaarblijkelijk, na afloop van het campingseizoen) de camping te verlaten. Mogelijk heeft het Hof dit een en ander gezien als tekortkomingen van [eiser] in de zin van rov. 6 onder g.

3.13.1 Veronderstellenderwijs uitgaande van deze lezing rijst terstond de vraag of dan inderdaad sprake is van tekortkomingen van [eiser]. Dat is niet aanstonds aannemelijk nu hij slechts wordt veroordeeld tot vergoeding van de exploitatievergoeding over een korte periode. Alleen al daarom is aan gerede twijfel onderhevig of de hier bedoelde omstandigheden 's Hofs oordeel zouden kunnen dragen.

3.13.2 Daar komt bij dat de overeenkomst expliciet voorzag in beëindiging, zonder betaling van een boete, ingeval [eiser] de financiering niet rond zou krijgen (art. 14 onder a, geciteerd in mijn vorige conclusie onder 2.2).(9) Daarom behoefde zeer veel toelichting - welke in het arrest geheel ontbreekt - waarom deze omstandigheid bij kan dragen aan het oordeel dat niet wordt gematigd.

3.14 Mogelijk ook heeft het Hof, in het voetspoor van het verwijzingsarrest, met zijn onder 3.11 weergegeven oordeel tot uitdrukking willen brengen dat [eiser] eventuele schade aan zich zelf te wijten heeft zodat deze factor hem niet te stade komt bij zijn beroep op matiging.

3.15.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat 's Hofs arrest aldus moet worden begrepen, kan het zijn conclusie al evenmin dragen. 's Hofs hier veronderstelde gedachtegang berust m.i. immers op een verkeerde lezing van het verwijzingsarrest. Daarin heeft Uw Raad geoordeeld dat [eiser], ter ondersteuning van zijn beroep op matiging, heeft gewezen op zijn schade en zijn onervarenheid.

3.15.2 Uit het arrest van Uw Raad volgt dat matiging eens te meer aangewezen is als sprake is van relevante schade van [eiser]. Het Hof lijkt de redenering om te keren: als daarvan geen sprake is dan is er geen grond voor matiging.

3.15.3 Voor het onder 3.15.2 verwoorde oordeel van het Hof is in "gewone gevallen" ongetwijfeld veel te zeggen. Het Hof heeft evenwel uit het oog verloren dat het hier geen doorsnee geval betreft omdat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en het bedrag dat te laat is betaald, zulks in verband met de onder 3.2 en 3.4 genoemde omstandigheden.

3.16.1 Ik kom aldus op - wat ik beschouw als - de kern van het verwijzingsarrest: Uw Raad laat er geen twijfel over bestaan dat matiging in casu in beginsel voor de hand ligt. Zulks op grond van de gedachte dat - kort gezegd - in de rede ligt dat wordt gematigd in gevallen waarin een algemene boete van 10% van de contractsom wordt gesteld op allerhande tekortkomingen. Hieraan ligt ongetwijfeld de gedachte ten grondslag dat partijen, als het tegendeel niet uitdrukkelijk blijkt, niet kúnnen hebben bedoeld dat de gehele boete ook wordt verbeurd voor relatief futiele tekortkomingen. Een dergelijk oordeel kan, om cassatietechnische redenen, evenwel moeilijk worden gegeven wanneer de feitenrechter heeft geoordeeld dat de "boete verschuldigd is bij elke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een tekortkoming die grond geeft voor algehele ontbinding van de overeenkomst, waarop het bedrag van de boete (10% van de koopsom) lijkt te zijn afgestemd" (rov. 4.4).

3.16.2 Zo er in een geval als het onderhavige - waarin sprake is van een relatief geringe tekortkoming - al ruimte bestaat voor toewijzing van de volledige boete, is ten minste een overtuigende en heldere motivering geboden. Daarvan is geen sprake. Het is te speculatief of het Hof inderdaad heeft bedoeld hetgeen onder 3.11, 3.12 en 3.14 is weergegeven. Het is bovendien ten minste aan gerede twijfel onderhevig of hetgeen daar staat voldoende zou zijn.

3.17 Het Hof heeft [eiser] nog aangewreven dat hij tijdens de exploitatie voor zijn rekening veranderingen en verbeteringen heeft laten aanbrengen zonder toestemming van Monda (rov. 6 onder d). Ik zou menen dat deze omstandigheid niet zozeer van belang is voor matiging van een boete die in geheel ander verband wordt gevorderd, maar veeleer voor de vraag of [eiser] de deswege door Monda geleden schade moet vergoeden.(10)

3.18 Het Hof maakt nog gewag van tekortkomingen over en weer die niet

"zo zeer uiteen (lopen) dat de redelijkheid en billijkheid klaarblijkelijk eisen dat hierin een voldoende grond of rechtvaardiging is gelegen voor een verschillende boete" (rov. 6 onder g).

3.19 Deze overweging biedt onvoldoende houvast. Al dadelijk springt in het oog dat het Hof niet aangeeft op welke tekortkomingen van Monda wordt gedoeld. De vergelijking is daarmee niet controleerbaar en aldus geeft het Hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang.

3.20.2 Zoals al meermalen aangestipt heeft Uw Raad dienaangaande geoordeeld dat matiging in beginsel aangewezen is. Zij kan niet worden afgewezen door het trekken van een vergelijking met een ander geval dat trouwens moeilijk vergelijkbaar is omdat het daar niet gaat om niet tijdige betaling van een geldsom.

3.21 Of [eiser] zich al dan niet door deskundigen heeft laten bijstaan en of hij voldoende deskundig was, mist m.i. belang (al is 's Hofs in rov. 6.c neergeslagen oordeel, gelet op de eigen stellingen van [eiser], zoals vermeld onder 2.2.1, begrijpelijk). Ook wanneer er, zoals [eiser] heeft aangevoerd, van zou worden uitgaan dat zulks niet het geval is, zouden deze argumenten eerst gewicht in de schaal leggen wanneer er op zich voldoende klemmende argumenten bestonden om matiging achterwege te laten. Deze argumenten zouden dan mee kunnen brengen dat toch wordt gematigd. In dat kader komt deze omstandigheid ook in het verwijzingsarrest ter sprake.

3.22 De deskundigheid van [eiser] is niet van belang voor de vraag of er een wanverhouding bestaat voor de te late betaling en de boete.

3.23 Opmerking verdient nog dat het Hof in het geheel voorbij is gegaan aan de door Uw Raad genoemde omstandigheid dat partijen over en weer belangrijke vorderingen op elkaar pretendeerden en dat derhalve verrekening in de lijn der verwachtingen lag (rov. 4.4). Dit is, naar het Hof heeft miskend, uiteraard hierom van belang omdat [eiser] heeft kunnen denken dat hij, na verrekening, niets meer schuldig zou zijn.

3.24 Tegen die achtergrond bezien had het Hof nader uit de doeken moeten doen waarom [eiser] van de niet tijdige betaling een ernstig verwijt (dat een hoge boete rechtvaardigde) viel te maken. Het Hof heeft deze kwestie evenwel geheel onbesproken gelaten.

3.25 In de middelen liggen, naar ik zou willen aannemen, op hetgeen hiervoor werd besproken geënte klachten besloten.(11) Deze acht ik gegrond.

3.26 Mr Carli heeft aan het slot van zijn s.t. geopperd dat Uw Raad de zaak wellicht zelf kan afdoen. Hij voegt daaraan enigszins raadselachtig toe dat hij "onder deze omstandigheden" zijn middelen en vordering handhaaft (sub 8).

3.27 Ik heb mij de vraag gesteld of afdoening inderdaad mogelijk is. Hoewel dat ongetwijfeld wenselijk zou zijn (de procedure heeft lang genoeg geduurd) lijkt de kwestie mij te feitelijk. Om aan de discussie toch een bijdrage te leveren: gezien de ernst van de wanprestatie en de omstandigheid dat partijen mochten menen dat verrekening van de over en weer ingestelde vorderingen zou plaatsgrijpen, lijkt een boete van twee (wellicht drie) maal het relevante bedrag mij in casu de bovengrens. Zulks omdat er m.i. weinig feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een minder vergaande matiging rechtvaardigen.

3.28 Over de vraag of de onder 3.27 genoemde bovengrens overeen moet komen met de hoogte van de boete die, binnen de grenzen van art. 6:94 lid 1 BW, aangewezen is, spreek ik geen oordeel uit.

3.29 Uw Raad zou de praktijk ongetwijfeld een grote dienst bewijzen door het formuleren van meer algemene regels of uitgangspunten naast de zeer belangrijke uitgangspunten die reeds in het verwijzingsarrest zijn verwoord. Omdat het scala in aanmerking komende gevallen, naar ik geneigd ben te denken, schier oneindig groot is, bestaat bij mij grote twijfel of het daadwerkelijk mogelijk is in abstracto meer houvast te bieden dan Uw Raad heeft gedaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Hertogenbosch, zulks met veroordeling van Monda in de kosten.

Advocaat-Generaal