Parket bij de Hoge Raad, 16-11-2001, AD3986 AG2701, C99/316HR

Rolnummer C99/316

mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

Zitting 7 september 2001

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. In het door Uw Raad in 1991 berechte geval (arrest van 3 mei 1991, NJ 1991, 705, m.nt. PAS) ging het om de vraag of de directeur Gewestelijk Arbeidsbureau (verder: directeur GAB) bevoegd was voorwaarden te verbinden aan een door hem verleende toestemming om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het betrof in dat geval toestemming voor een ontslag op economische gronden en de daarbij gebruikelijke zogenoemde "x-maanden voorwaarde", kort gezegd inhoudende een verbod om gedurende een bepaalde periode met voorbijgaan van de ontslagen werknemer een ander in dienst te nemen. Uw Raad heeft bedoelde algemeen geformuleerde (bevoegdheids)vraag in navolging van zijn A-G, mijn oud-ambtgenoot Koopmans, bevestigend beantwoord voorzover het gaat om een voorwaarde die, zoals de "x-maanden voorwaarde", strekt tot behartiging van het door art. 6 BBA beschermde belang, te weten het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag. In genoemd arrest oordeelde Uw Raad dat als de voorwaarde wordt vervuld doordat binnen de x-maanden een nieuwe werknemer met voorbijgaan van de ontslagen werknemer in dienst wordt genomen, de toestemming van de directeur GAB geacht wordt niet te zijn verleend, zodat de nietigheid kan worden ingeroepen van de opzegging die op die toestemming voortbouwde. Uw Raad oordeelde verder dat een redelijke toepassing van art. 6 BBA meebrengt dat de werknemer die nietigheid kan inroepen gedurende zes maanden vanaf het tijdstip waarop de vervulling van de voorwaarde hem bekend is geworden of bekend had moeten zijn, en voorts dat de werknemer dan - behoudens de rechterlijke bevoegdheid tot matiging - aanspraak kan maken op loon vanaf het tijdstip waartegen de overeenkomst was opgezegd.

In het onderhavige geval is ook toestemming voor ontslag verleend onder een "x-maanden voorwaarde"; in casu gaat het erom dat deze voorwaarde door de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (hierna: RDA) ruimer is geformuleerd dan toegestaan volgens het in dit geval geldende Delegatiebesluit 1993 (Stcrt. 1993, 11), zoals gewijzigd bij besluit van 7 december 1993, Stcrt. 1993, 241. Terecht ervan uitgaande dat de RDA was gebonden aan het genoemde Delegatiebesluit, heeft de Rechtbank deze voorwaarde, "naar aard en strekking identiek aan de bij Delegatiebesluit toegestane voorwaarde", rechtsgeldig geacht voorzover daarop een beroep wordt gedaan binnen de grenzen van de bij bedoeld Delegatiebesluit toegestane voorwaarde, daarbij kennelijk het beroep van de ontslagen werknemer op analoge toepassing van art. 3:41 BW (partiële nietigheid)/art. 3:42 BW (conversie) honorerend. Met name daartegen keert zich het middel. Naar mijn oordeel tevergeefs. Voordat ik hierop nader inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.

2. Tussen partijen, verder: [eiseres] en [verweerder], staat het volgende vast:

i) [Verweerder] is op 3 december 1990 bij [eiseres] in dienst getreden in de functie van 1e tekenaar/bestekschrijver. [eiseres] heeft aan [verweerder] steeds een salaris betaald van f 3.500,- bruto per maand.

ii) Op 15 december 1993 heeft [eiseres] in verband met een teruglopende orderportefeuille een ontslagvergunning aangevraagd bij de RDA. Tegelijkertijd heeft [eiseres] [verweerder] schriftelijk van deze ontslagaanvrage op de hoogte gesteld, stellende dat er geen werk meer was en dat er voor [verweerder] geen ander zou worden aangesteld.

iii) Bij beslissing van 1 februari 1994 heeft de RDA [eiseres] toestemming verleend om het dienstverband met inachtneming van de art. 7A:1639h BW (oud) met [verweerder] te beëindigen. De RDA heeft daarbij overwogen:

"De toestemming wordt verleend onder de voorwaarde, dat tot zes maanden na beeindiging van deze arbeidsverhouding geen werknemer/werkneemster in dienst wordt genomen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, alvorens degene voor wie hierbij toestemming voor ontslag wordt verleend, in de gelegenheid is gesteld, zijn/haar vroegere werkzaamheden op dezelfde of gunstiger voorwaarden dan laatstelijk voor hem/haar golden, te hervatten. Het niet naleven van deze voorwaarde heeft tot gevolg, dat beeindiging van de arbeidsverhouding wordt geacht te zijn geschied zonder vergunning."

iv) Krachtens het ten tijde van voornoemde beslissing geldende Delegatiebesluit 1993 mocht als voorwaarde voor de daarbij verleende toestemming uitsluitend worden gesteld:

"dat de werkgever binnen zesentwintig weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot ontslag wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op dezelfde of gunstiger voorwaarden als laatstelijk voor hem golden te hervatten."

v) Nadat [verweerder] in de periode van 13 december 1993 tot 17 maart 1994 wegens ziekte geen werkzaamheden had verricht en aansluitend per 21 maart 1994 door [eiseres] op non-actief was gesteld, is het dienstverband door [eiseres] beëindigd tegen 1 mei 1994.

vi) [Eiseres] heeft per 14 maart 1994 een nieuw personeelslid voor halve dagen in dienst genomen.

vii) In verband daarmee heeft [verweerder] op 12 april 1994 de nietigheid van zijn ontslag ingeroepen.

3. [Verweerder] heeft in dit geding, voorzover in cassatie nog van belang, primair gevorderd - na eisvermeerdering - een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag nietig is en de veroordeling van [eiseres] tot doorbetaling van loon. [Verweerder] heeft daartoe - onder verwijzing naar Uw hiervoor genoemde arrest van 3 mei 1991 - aangevoerd dat het ontslag nietig is omdat de in de aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde door [eiseres] is geschonden zodat hij, [verweerder], recht heeft op doorbetaling van loon.

[Eiseres] heeft verweer gevoerd. Zij heeft daarbij in eerste aanleg nog geen beroep gedaan op nietigheid van de voorwaarde verbonden aan de ontslagvergunning, doch zij heeft met name aangevoerd dat van overtreding van die voorwaarde geen sprake was omdat het nieuwe personeelslid in dienst is getreden voor het verrichten van andere werkzaamheden dan [verweerder] verrichtte.

De Kantonrechter heeft [eiseres'] verweer verworpen. Hij heeft in zijn eindvonnis van 18 december 1996 conform de vordering van [verweerder] voor recht verklaard dat het aan [verweerder] gegeven ontslag nietig is. Hij heeft tevens - met gebruikmaking van zijn matigingsbevoegdheid - de loonvordering toegewezen tot datum eindvonnis, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover beperkt tot maximaal 10%.

4. [Eiseres] heeft hoger beroep aangetekend. Zij heeft daartoe aangevoerd - overigens pas bij akte - dat de voorwaarde zoals geformuleerd in de ontslagvergunning in strijd is met art. 5 lid 2 van het Delegatiebesluit 1993 en mitsdien nietig; de ontslagvergunning is derhalve - aldus [eiseres] - onvoorwaardelijk verleend zodat van een nietig ontslag wegens schending van de voorwaarde geen sprake kan zijn. Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat de nieuwe werknemer reeds vóór het einde van de dienstbetrekking van [verweerder] in dienst is genomen en derhalve - aldus [eiseres] - niet in strijd met de voorwaarde zoals geformuleerd in de ontslagvergunning aangezien in die vergunning wordt uitgegaan van een "x-maanden" termijn die pas aanvangt na het ontslag van [verweerder].

[Verweerder] heeft verweer gevoerd. Zich beroepend op de "schakelbepaling" van art. 3:59 BW, heeft hij betoogd dat - ingevolge art. 3:41 BW (partiële nietigheid) en art. 3:42 BW (conversie) - de nietigheid niet verder kan strekken dan dat deel van de voorwaarde dat onbevoegd is gesteld en dat de te ruime voorwaarde van de RDA moet worden geconverteerd in de volgens art. 5 lid 2 van het Delegatiebesluit wel toegelaten voorwaarde. Hij heeft erop gewezen dat [eiseres] die aldus toegelaten voorwaarde heeft overtreden, zodat wel degelijk sprake is van een nietig ontslag. Voorts heeft hij betoogd dat er geen enkele grond is om aan te nemen dat de voorwaarde die door de RDA aan de ontslagtoestemming is verbonden, pas geldt nadat van die toestemming gebruik is gemaakt.

5. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 maart 1990 het betoog van [verweerder] gehonoreerd. Zij stelde voorop dat tussen partijen in confesso is dat de door de RDA aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde verder reikt dan bij Delegatiebesluit 1993 toegestaan en dat partijen allereerst twisten over de vraag of de ontslagvergunning dientengevolge als onvoorwaardelijk moet worden beschouwd. Zij achtte de litigieuze voorwaarde rechtsgeldig voorzover daarop een beroep wordt gedaan binnen de grenzen van het Delegatiebesluit, daarmee bedoelde vraag ontkennend beantwoordend. Zij overwoog daartoe als volgt:

"9.1 (....) Naar de Hoge Raad bij arrest van 3 mei 1991 NJ 1991, 705 heeft overwogen, kan de in artikel 6 BBA bedoelde toestemming afhankelijk worden gesteld van een voorwaarde als de onderhavige.

Ten tijde van de ontslagtoestemming van de RDA gold artikel 5 lid 2 van het Delegatiebesluit 1993, waaruit blijkt dat uitsluitend de hierboven geciteerde voorwaarde aan de toestemming kan worden verbonden.

De onderhavige voorwaarde is nog geformuleerd overeenkomstig de gangbare wederindiensttredingsvoorwaarde voordat zij bij Delegatiebesluit 1993 werd vastgelegd en wijkt daarvan op één onderdeel - het tijdstip van ingang van de 6-maandentermijn - af. Hoewel de RDA daarmee de voorwaarde welke door hem is verbonden aan zijn toestemming tot ontslag op dat onderdeel ruimer heeft geformuleerd dan bij dat Delegatiebesluit is toegestaan, kan dit er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat [verweerder] hierop geen beroep kan doen om reden dat de voorwaarde door die ruimere formulering nietig zou zijn.

Gelet op aard en strekking van de vergunning, het doel van de daaraan verbonden wederindiensttredingsvoorwaarde, het feit dat de thans bestreden voorwaarde slechts op één -deels ondergeschikt- onderdeel door een uit het verleden verklaarbare oorzaak afwijkend is geformuleerd doch overigens naar aard en strekking identiek is aan de bij Delegatiebesluit toegestane voorwaarde, alsmede de omstandigheid dat er geen hoger beroep open staat tegen de beslissing van de RDA acht de rechtbank de voorwaarde rechtsgeldig voorzover daarop een beroep wordt gedaan binnen de grenzen van de bij Delegatiebesluit geformuleerde voorwaarde.

Gegeven het ontbreken van een hogere voorziening enerzijds en de verstrekkende gevolgen in de civielrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer anderzijds strekt naar het oordeel van de rechtbank de formele rechtskracht van de voorwaarde van deze ontslagvergunning niet zover dat zij bij een evidente omissie als de onderhavige niet kan worden bezien in het licht van de hierboven omschreven omstandigheden, temeer daar de bedoeling van die voorwaarde steeds voor beide partijen duidelijk is geweest."

De Rechtbank stelde vast dat "nu de voorwaarde verbonden aan de ontslagvergunning geacht wordt in stand te zijn gebleven voorzover vallende binnen de bij Delegatiebesluit gestelde grenzen", vervolgens dient te worden beoordeeld of [eiseres] deze voorwaarde heeft geschonden. Zij constateerde dat de aanstelling door [eiseres] van de nieuwe werknemer op gespannen voet lijkt te staan met die voorwaarde, doch zij liet [eiseres] toe conform haar aanbod te bewijzen dat deze werknemer andere werkzaamheden verrichtte dan [verweerder] (een bewijs waarin [eiseres] niet zou slagen). De stelling van [eiseres] dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de door de RDA aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde nu de nieuwe werknemer reeds in dienst was gekomen voordat [verweerder] was ontslagen, verwierp zij met de volgende overweging:

"9.4 Dat [eiseres] de nieuwe werknemer reeds in dienst heeft genomen weliswaar na ontvangst van de ontslagvergunning maar voordat zij hiervan gebruik maakte en derhalve niet in strijd met de letter van de daaraan verbonden voorwaarde doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet af, nu dit wel in strijd is met de bedoeling van die voorwaarde, namelijk het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag."

Bij eindvonnis van 2 juli 1999 constateerde de Rechtbank, zoals gezegd, dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd; zij verwierp het beroep en bekrachtigde de vonnissen van de Kantonrechter.

9. Ik ga ervan uit dat middelonderdeel 1a zo moet worden gelezen dat wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat de door de RDA aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde als het ware absoluut nietig is en niet als rechtsgeldig kan worden beschouwd binnen de grenzen van de bij het Delegatiebesluit geformuleerde voorwaarde. Verweerder in cassatie heeft het middel ook in die zin uitgelegd.

Aldus gelezen, stelt het middelonderdeel de vraag aan de orde wat rechtens is ingeval de aan een ontslagvergunning verbonden voorwaarde niet geldig is; daarbij gaat het met name om de vraag welke gevolgen in de civielrechtelijke verhouding tussen de werkgever en zijn (ontslagen) werknemer moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de door de RDA aan de ontslagvergunning gekoppelde voorwaarde verder reikt dan in het Delegatiebesluit 1993 is toegestaan. Kennelijk wil het middelonderdeel betogen dat de ontslagvergunning in hier bedoeld geval moet gelden als onvoorwaardelijk gegeven.

Bedoeld betoog moet mijns inziens falen, nog daargelaten of het middelonderdeel voldoet aan de eisen die daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. moeten worden gesteld. Art. 6 BBA, waarop het Delegatiebesluit 1993 is gebaseerd, strekt ertoe - in het belang van de betrokken werknemer en van de Nederlandse arbeidsmarkt - ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen (aldus ook Uw Raad in zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest van 3 mei 1991). Gelet op deze strekking, kan aan de omstandigheid dat de voorwaarde die juist met het oog op het voorkomen van ongerechtvaardigd ontslag door de RDA is geformuleerd, op een onderdeel een verdere reikwijdte heeft dan in het Delegatiebesluit 1993 is toegestaan, niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de ontslagvergunning geldt als onvoorwaardelijk gegeven. Veeleer ligt dan de conclusie voor de hand - een conclusie die de Rechtbank ook trok - dat de voorwaarde in zoverre geldig is dat daarop slechts een beroep kan worden gedaan binnen de door het Delegatiebesluit getrokken grenzen. Overigens wordt ook wel de opvatting verdedigd dat in een geval als het onderhavige moet worden geconstateerd dat geen (geldige) ontslagvergunning is verleend: zie in deze zin Lutjens, NJB 1985, p. 1001 en Praktijkgids 1986, p. 239, noot 2.

Mijn oud-ambtgenoot Koopmans heeft in zijn hiervoor onder 1 reeds genoemde conclusie voor Uw arrest van 3 mei 1991 een beschouwing gewijd aan de vraag of de ongeldigheid van de aan een ontslagvergunning verbonden voorwaarde meebrengt dat de ontslagvergunning moet gelden als nietig dan wel als onvoorwaardelijk verleend. Uw Raad kwam aan de beantwoording van deze vraag niet toe omdat hij - in navolging van Koopmans - oordeelde dat de in die zaak aan de orde zijnde voorwaarde geldig was. Koopmans oordeelde dat art. 3:41 BW inzake partile nietigheid ingevolge de schakelbepaling van art. 3:59 BW ook voor het bestuursrecht kan gelden. Hij beriep zich daarbij op Asser-Hartkamp II, 1989, nr. 31, en op W. Snijders in Bestuursrecht en Nieuw BW (Zwolle 1988), p. 50. Ik onderschrijf het oordeel van Koopmans en de door hem genoemde auteurs, daarbij aantekenend dat hetgeen geldt voor art. 3:41 BW ook geldt voor art. 3:42 BW; genoemde bepalingen kunnen van overeenkomstige toepassing zijn in het bestuursrecht voorzover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Ik verwijs in dit verband ook nog naar de inmiddels verschenen elfde druk van Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 31a met verdere verwijzingen, en met name naar W. Snijders, Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht XCV, 1987, p. 50-53. De artt. 3:41 en 3:42 BW lenen zich naar mijn oordeel voor analoge toepassing in gevallen als de onderhavige waarin de RDA zich met zijn ontslagvergunning, waartegen geen hogere voorziening openstaat, begeeft op het terrein van het civiele ontslagrecht. Kennelijk is ook de Rechtbank daarvan uitgegaan; uit de gewraakte overwegingen kan worden opgemaakt dat de Rechtbank het leerstuk van de conversie analoog heeft toegepast nu zij aansluiting heeft gezocht bij de in art. 3:42 BW geformuleerde vereisten met haar verwijzing naar de aard en de strekking van de vergunning, het doel van de daaraan verbonden, nietige, voorwaarde en de omstandigheid dat die voorwaarde naar haar aard en strekking identiek is aan de wel bij het Delegatiebesluit 1993 toegestane voorwaarde. Art. 3:42 BW analoog toepassend, is de Rechtbank tot de slotsom gekomen dat de door de RDA aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde als geldig moet worden aangemerkt "voorzover daarop een beroep wordt gedaan binnen de grenzen van de bij Delegatiebesluit geformuleerde voorwaarde". Aldus oordelend is de Rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

10. De Rechtbank heeft haar gewraakte oordeel gemotiveerd met een beroep op de aard en de strekking van de vergunning, het doel van de daaraan verbonden "wederindiensttredingsvoorwaarde", en het feit dat de thans bestreden voorwaarde, geformuleerd "overeenkomstig de gangbare wederindiensttredingsvoorwaarde voordat zij bij Delegatiebesluit 1993 werd vastgelegd", door een uit het verleden verklaarbare oorzaak slechts op één onderdeel (het tijdstip van ingang van de 6-maanden termijn) van de bij het Delegatiebesluit 1993 toegestane voorwaarde afwijkend is geformuleerd, doch overigens naar aard en strekking identiek is aan de bij dat Delegatiebesluit toegestane voorwaarde.

Middelonderdeel 1b bestrijdt deze motivering uitsluitend voorzover het betreft de overweging van de Rechtbank dat de litigieuze voorwaarde overeenkomstig de gangbare wederindiensttredingsvoorwaarde voordat zij bij Delegatiebesluit 1993 werd vastgelegd, slechts op een onderdeel afwijkend is geformuleerd van de voorwaarde als toegestaan bij het Delegatiebesluit 1993. Aan het middel kan worden toegegeven dat de door de Rechtbank bedoelde "gangbare wederindiensttredingsvoorwaarde" niet gold voor de inwerkingtreding van het Delegatiebesluit 1993 doch voor de inwerkingtreding van het Delegatiebesluit 1990, Stcrt. 252, en dat daarbij bovendien sprake was van een drie-maanden termijn. Dat vitieert evenwel de motivering van de Rechtbank niet nu de Rechtbank zich, zoals gezegd, met name ook beriep op omstandigheden die geheel aansluiten bij de door art. 3:42 BW voor conversie genoemde voorwaarden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden