Parket bij de Hoge Raad, 01-02-2002, AD5811, C00/108HR

Rolnummer C00/108

mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

Zitting 9 november 2001

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene A]

1. In deze zaak heeft zich het volgende voorgedaan:

i) Na een eerste operatie op 24 maart 1980, is thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], op 21 september 1981 voor de tweede maal aan zijn rug geopereerd door [...], verder: [betrokkene A]. Deze operatie vond plaats in het Martini Ziekenhuis te Groningen waar [betrokkene A] destijds werkzaam was. Na deze operatie is bij [eiser] een zogenaamd caudasyndroom opgetreden.

ii) [Eiser] heeft [betrokkene A] en de Stichting Algemeen Christelijk Ziekenhuis Groningen, verder: het Martini Ziekenhuis (vrouwelijk), aansprakelijk gesteld bij brief van 26 augustus 1988.

iii) Het Martini Ziekenhuis had destijds haar aanprakelijkheidsrisico verzekerd bij Hollandsche Verzekering Sociëteit van 1808 N.V., thans Sun Alliance Verzekering N.V., verder te noemen: Sun Alliance. [Betrokkene A] kon aan deze verzekering aanspraken ontlenen.

iv) Sun Alliance is met [eiser] in contact getreden. Bij brief van 31 maart 1989 (productie 3 bij memorie van grieven) heeft Sun Alliance aan de raadsvrouwe van [eiser] het volgende medegedeeld:

"(...) Onze medisch adviseur deelde ons vandaag tijdens een persoonlijk onderhoud nog mee, dat hij nog geen advies ten aanzien van de vermeende aansprakelijkheid van het ziekenhuis c.q. [betrokkene A] kan geven. (...) Hoe spijtig wij het ook voor uw client vinden, op korte termijn kan er door ons zeker geen voorschot verstrekt worden nu de eventuele aansprakelijkheid van het ziekenhuis c.q. van [betrokkene A] nog niet als vaststaand kan worden aangenomen.(...)"

v) In overleg tussen de raadsvrouwe van [eiser] en Sun Alliance is prof. dr. C.A.F. Tulleken gevraagd een expertise te verrichten. prof. Tulleken heeft schriftelijk gerapporteerd op 3 mei 1990, op 27 augustus 1990 en op 17 oktober 1990.

vi) In de rapportage van 27 augustus 1990 (produktie 2 bij conclusie van repliek) heeft prof. Tulleken als volgt geantwoord op de vraag of het post-operatieve beleid en de nabehandeling voldoende adequaat zijn geweest:

"1.5 (...) Aangezien patient na de 2e operatie een ernstig caudasyndroom toonde, waarvoor geen duidelijke verklaring te geven was, was het beter geweest wanneer in aansluiting aan deze 2e operatie een kontrole caudografie was verricht. Het kan zeker niet worden uitgesloten, dat toen al de forse afwijking zou zijn aangetoond die uiteindelijk is vastgesteld bij de kontrole CT-scan en het caudogram van 27-04-1982. Het kan niet worden uitgesloten dat, indien er toen direkt een dekompressie operatie was verricht, het cauda-syndroom zich hersteld had."

Op de vraag of is gehandeld zoals van goede vakgenoten onder gelijke omstandigheden verwacht mag worden, gelet op de verlammingsverschijnselen en het tijdstip van het ontstaan daarvan, heeft pof. Tulleken als volgt geantwoord:

"1.6 (...) Zoals bij punt 1.5 beschreven was het waarschijnlijk beter geweest wanneer er direkt na de 2e operatie op het moment dat het caudasyndroom werd vastgesteld een kontrole CT-scan en/of een caudografie was verricht."

Met betrekking tot "de gevolgen van de ingreep" heeft prof. Tulleken het volgende gerapporteerd:

"(...) Redelijkerwijs zijn de caudastoornissen toe te schrijven aan de op 21-09-1981 uitgevoerde operatieve ingreep. (...) Er is een eindtoestand bereikt. Doordat patient een caudasyndroom toont (...) is patient zeker niet meer staat om zijn beroep als zwemonderwijzer uit te oefenen. (...) Door het caudasyndroom (...) is patient zeer belemmerd in de aktiviteiten van het dagelijks leven en rekreatieve bezigheden. (...) Er is bij patient een meetbare blijvende funktionele invaliditeit ontstaan."

vii) Bij brief van 17 oktober 1990 (productie 3 bij conclusie van repliek) heeft prof. Tulleken - kennelijk op nadere vragen - als volgt gerapporteerd:

"(...) Indien, nadat het caudasyndroom was vastgesteld, onmiddellijk geopereerd zou zijn zou er waarschijnlijk een beter neurologisch resultaat zijn bereikt, maar de kans dat er toch uitvalverschijnselen zouden zijn blijven bestaan in de laag-sacrale segmenten, waardoor er toch mictiestoornissen zouden zijn gebleven, is vrij aanzienlijk.

Ik ben mij ervan bewust dat mijn antwoord vrij vaag blijft, maar dat is ook opzettelijk want exacte gegevens zijn in deze niet te geven en worden ook in de literatuur niet verstrekt."

viii) Sun Alliance heeft bij brief van 24 mei 1991 (productie 6 bij memorie van grieven) aan de raadsvrouwe van [eiser] het volgende bericht:

"Wij refereren aan de bespreking van gisteren op uw kantoor, waarbij tevens aanwezig uw adviseur de heer H.J. Hoge van Bureau Pals.

De voorlopige conclusie is dat de standpunten te (ver) uiteen liggen.

Wij maken f 25.000,-- over (...) als voorschot onder algemene titel, zonder erkenning van enige schade voortvloeiende uit het niet adekwaat uitgevoerde postoperatieve beleid. (...)"

ix) Het voorschot is enkele dagen later ook ontvangen.

x) Vervolgens is op verzoek van Sun Alliance een arbeidsdeskundigenonderzoek verricht; het daarvan opgemaakte verslag (productie 9 bij conclusie van antwoord) dateert van 24 april 1992. In het verslag wordt geconcludeerd dat:

"betrokkene na de eerste HNP-operatie (van maart 1980) op grond van de medisch vastgestelde beperkingen, volledig ao beschouwd wordt".

xi) [Eiser] heeft bij exploit van 22 december 1992 de verjaring van de vordering tegen het Martini Ziekenhuis gestuit.

xii) Sun Alliance heeft bij brief van 31 januari 1994 (productie 9 bij memorie van grieven) bericht dat zij "ter definitieve regeling" nog f 25.000,- heeft overgemaakt. Daarbij heeft zij het volgende aangetekend:

"In een vervolgprocedure zal door ons in ieder geval worden gesteld dat:

- de zaak tegen [betrokkene A] is verjaard;

- dat geen sprake is van verlies aan arbeidsvermogen;

- de schade bestaat uit smartegeld en materiële schade;

- de te vergoeden schade moet worden beoordeeld in het kader van de verdeling van 60/40 zoals aangegeven door Prof Dr C.A.F. Tulleken zoals aangegeven in zijn brief d.d. 17 oktober 1990."

4. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 januari 1990 en comparitie van partijen gelast.

Ter comparitie heeft de raadsvrouw van [eiser] verklaard dat zij niet precies in het dossier heeft kunnen achterhalen waarom de toenmalige raadsman van [eiser] niet een apart stuitingsexploit heeft doen uitbrengen. Zij heeft voorts verklaard dat zij vermoedt dat een en ander samenhangt met het feit dat er van de zijde van de verzekeraar nooit een onderscheid is gemaakt tussen de aansprakelijkheid van het Ziekenhuis en de aansprakelijkheid van [betrokkene A].

8. Het Hof heeft de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd bij arrest van 1 december 1999.

Het Hof heeft daartoe ten eerste overwogen dat tussen partijen niet als vaststaand kan worden aangenomen dat het post-operatieve beleid van [betrokkene A] niet adequaat is geweest. In dat verband overwoog het Hof dat "weliswaar als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerste van de twee aan [eiser] betaalde voorschotten van f 25.000,-- in mei 1991 door Sun Alliance is uitbetaald, doch dat daaraan (...) niet de door [eiser] gewenste consequentie zal kunnen worden verbonden." Aansprakelijkheid van het Ziekenhuis heeft het Hof van de hand gewezen.

Met betrekking tot de vordering tegen de erven [betrokkene A] heeft het Hof vooropgesteld dat de verjaringstermijn van de vordering van [eiser] een aanvang heeft genomen daags na de aansprakelijkstelling d.d. 26 augustus 1988 en dat de verjaring op de voet van het bepaalde in art. 3:310 lid 1 BW juncto art. 73 Overgangswet op 27 augustus 1993 is voltooid behoudens eventuele stuiting. Het beroep op stuiting heeft het Hof verworpen met de volgende overwegingen:

"6. [Eiser] beroept zich op stuiting van zijn vorderingsrecht door erkenning in de zin van artikel 3:318 BW zijdens Alliance.

Nog afgezien van het feit of Sun Alliance als vertegenwoordiger van [betrokkene A] kan worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat van erkenning van aansprakelijkheid van [betrokkene A] door Sun Alliance geen sprake is. Niet immers is komen vast te staan dat Sun Alliance op enig moment op ondubbelzinnige wijze de aansprakelijkheid van [betrokkene A] heeft erkend. Ook aan de voorschotbetalingen kan [eiser] geen erkenning van aansprakelijkheid van [betrokkene A] ontlenen, nu deze betalingen zijn gedaan in het kader van de pogingen een schikking te bereiken. Het hof wijst in dit verband nog naar een brief van Sun Alliance aan de (toenmalige) advocaat van [eiser] d.d. 24 mei 1991 (overgelegd als productie 6 bij memorie van grieven). In die brief immers deelt Sun Alliance mee een voorschotbetaling te doen "zonder erkenning van enige schade voortvloeiende uit het niet adekwaat uitgevoerde post-operatieve beleid".

10. Middelonderdeel A komt op tegen rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest waarin het Hof concludeerde dat "nog afgezien van het feit of Sun Alliance als vertegenwoordiger van [betrokkene A] kan worden aangemerkt" van erkenning geen sprake is nu niet is komen vast te staan dat Sun Alliance op enig moment op ondubbelzinnige wijze de aansprakelijkheid van [betrokkene A] heeft erkend. Het middelonderdeel stelt - terecht - voorop dat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag geldt dat Sun Alliance als vertegenwoordiger van [betrokkene A] is opgetreden. Het middelonderdeel klaagt vervolgens

- dat het Hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd doordat het geen blijk ervan heeft gegeven dat het in zijn beoordeling het door [eiser] gestelde, in het middel kort samengevatte, "samenstel van gedragingen van Sun Alliance" heeft betrokken;

- dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het tot uitdrukking heeft willen brengen dat een voorbehoud omtrent de omvang van de schade meebrengt dat geen sprake kan zijn van erkenning in de zin van art. 2019 (oud) BW en art. 3:318 BW;

- dat voorzover het Hof in de brief van Sun Alliance van 24 mei 1991 een voorbehoud heeft gelezen ten aanzien van de aansprakelijkheid voor het post-operatieve beleid, 's Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

11. Erkenning van het recht van de schuldeiser stuit de verjaring. Dit geldt zowel naar huidig als naar oud recht; zie art. 3:318 BW en art. 2019 (oud) BW dat ingevolge art. 120 Overgangswet van toepassing is voor de periode tot 1 januari 1992. Erkenning is een vormvrije rechtshandeling. Het is niet noodzakelijk dat de schuld uitdrukkelijk wordt erkend; elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring. Zie Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 680 en Koopmann, Losbladige Vermogensrecht, art. 318, aant. 1.

Met zijn gewraakte overweging dat niet is komen vast te staan dat Sun Alliance op enig moment op ondubbelzinnige wijze de aansprakelijkheid van [betrokkene A] heeft erkend, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat Sun Alliance naar zijn oordeel geen handeling of gedraging heeft verricht waaruit blijkt dat zij de schuld van [betrokkene A] - namens deze - heeft erkend. In 's Hofs overweging ligt het oordeel besloten dat voorop moet staan dat niet te snel mag worden aangenomen dat een schuldenaar het recht van de schuldeiser heeft erkend. Dat uitgangspunt lijkt mij op zichzelf genomen juist; naar mijn oordeel kan evenwel de omstandigheid dat de suggestie wordt gewekt dat een vordering wordt erkend, meewegen in het kader van de vraag of de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de schuldenaar een beroep op verjaring doet ingeval het wekken van de suggestie niet als erkenning kan gelden.

Het Hof heeft zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat Sun Alliance de aansprakelijkheid van [betrokkene A] heeft erkend, gemotiveerd met de overweging dat in de voorschotbetalingen geen erkenning kan zijn gelegen omdat deze zijn gedaan in het kader van de poging een schikking te bereiken; het Hof heeft voorts verwezen naar de brief van Sun Alliance van 24 mei 1991 waarin wordt medegedeeld dat een voorschotbetaling wordt gedaan zonder erkenning van enige schade. Aldus oordelend, heeft het Hof mijns inziens onvoldoende gerespondeerd op de stellingen van [eiser] dat de brief van 24 mei 1991 is geschreven en de voorschotbetaling is gedaan nadat Sun Alliance zich aanvankelijk bij brief van 31 maart 1989 op het standpunt had gesteld voorlopig geen voorschot te kunnen verstrekken omdat de aansprakelijkheid nog niet als vaststaand kon worden aangenomen. [Eiser] heeft expliciet aangegeven dat de brief van 24 mei 1991 juist gezien de inhoud van de brief van 31 maart 1989 en de vervolgens op instigatie van Sun Alliance uitgebrachte medische rapportage aldus moet worden geïnterpreteerd dat wel degelijk in die brief werd erkend dat het post-operatieve beleid van [betrokkene A] niet adequaat was geweest zodat in zoverre aansprakelijkheid werd erkend al waren partijen het niet eens over de omvang van de door dat onjuiste post-operatieve beleid veroorzaakte schade, hetgeen ertoe leidde dat Sun Alliance het onder 1(x) genoemde arbeidsdeskundigen-onderzoek heeft laten verrichten. Naar mijn oordeel is het Hof hier in zijn motiveringsplicht tekort geschoten.

Het middelonderdeel verwijst nog naar HR 10 april 1998, NJ 1998, 639; in die arbeidszaak werd overwogen dat de erkenning van de werkgever aan zijn werknemer het bedrag schuldig te zijn zoals dat zou worden bepaald door hetgeen bij nader overleg tussen partijen zou blijken de juiste berekening te zijn, de verjaring stuit van de desbetreffende rechtsvordering, ook voor het geval ter zake van de berekening uiteindelijk geen overeenstemming wordt bereikt. Terecht wordt betoogd dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover zijn gewraakte overweging aldus moet worden begrepen dat naar zijn oordeel de omstandigheid dat partijen over de hoogte van de vordering van mening verschillen impliceert dat van een erkenning geen sprake kan zijn. Ik verwijs in dit verband nog naar Breedveld-de Voogd, Losbladige Personenschade, 4010-22/23, die erop wijst dat in de schaderegelingspraktijk vaak aansprakelijkheid wordt erkend zonder dat partijen het al eens zijn over de omvang van de schadevergoeding.

13. Dit betoog vindt steun in de literatuur. Zie met name Chr. H. van Dijk, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, 1998, afl. 3, p. 53 e.v., die in dat verband erop wijst dat als onderhandelingen de verjaring niet stuiten het risico bestaat dat onderhandelingen worden gerekt in de hoop dat de schuldeiser niet erop is bedacht dat de verjaring doorloopt. Zie ook Breedveld-de Voogd en Stolker, WPNR 6084 en 6085 (1993), m.n. p. 203, die verdedigen dat elke schriftelijke stap in de onderhandelingsfase de verjaring stuit.

Het middelonderdeel moet naar mijn oordeel evenwel falen. Van stuiting louter door onderhandelingen kan geen sprake zijn. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt naar huidig recht gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 BW), door een daad van rechtsvervolging of door erkenning. Zie Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 680. Naar oud recht, te dezen van toepassing voor de periode tot 1 januari 1992, was een schriftelijke aanmaning vereist (art. 2016 (oud) BW): een schriftelijke mededeling als in art. 3:317 BW genoemd kon de verjaring niet stuiten. De opvatting dat onder vigeur van het huidige recht elke schriftelijke stap in de onderhandelingsfase de verjaring stuit, kan geen stand houden. Dat blijkt niet alleen uit de wettekst doch ook uit de wetsgeschiedenis van art. 3:317 BW, zoals ik ook reeds aantekende in mijn conclusie voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244. In aansluiting op het oude recht was namelijk in een eerdere versie van art. 3:317 bepaald dat de verjaring slechts kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning. Pas bij de Invoeringswet werd bepaald dat de verjaring ook kan worden gestuit door "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt". In de MvT Inv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, en 6), p. 1418)

is deze wijziging als volgt toegelicht:

Uit deze passage blijkt dat ook ingeval partijen in onderhandeling zijn getreden nog steeds geldt dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke mededeling van de schuldeiser is vereist waaruit ondubbelzinnig blijkt dat deze zich zijn recht op nakoming voorbehoudt; dat geldt ook ingeval aan de onderhandelingen een aansprakelijkstelling is voorafgegaan die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit, zodat vanaf die aansprakelijkstelling een nieuwe termijn is aangevangen. Zie in deze zin ook: Koopmann, Vermogensrecht, art. 317, aant. 2.2. Dit alles neemt overigens niet weg dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de schuldenaar die toestemt in onderhandelingen, zich voor de duur daarvan niet op verjaring kan beroepen. Middelonderdeel C gaat daarvan ook uit.

Van strijd met de redelijkheid en billijkheid zal met name sprake zijn ingeval aan de onderhandelingen, zoals in casu, een aansprakelijkstelling is voorafgegaan en het aan de schuldenaar duidelijk is dat hij rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Van belang is in dat kader ook of bij de schuldeiser de suggestie is gewekt dat aansprakelijkheid is erkend; zie hiervoor onder nr. 11.

15. Hiervoor refereerde ik reeds eraan dat bepaald niet is uitgesloten dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuldenaar die met de schuldeiser in onderhandeling treedt, zich voor de duur van die onderhandelingen niet op verjaring kan beroepen. Aldus ook Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 680 slot, Schoordijk, Rechtsverwerking (1991), p. 22 e.v., en Van Dijk, t.a.p.

Dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan is inmiddels vaste jurisprudentie. Ik verwijs naar HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 15 resp. 16 m.nt. ARB. In deze arresten waarin het ging om een vordering tot schadevergoeding wegens sexueel misbruik, werd met betrekking tot de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW geoordeeld dat wanneer het niet geldend kunnen maken van de vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan. Geconcludeerd werd dat moet worden aangenomen dat in een zodanig geval de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. Zie voorts HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 431, m.nt. ARB, in welke zaken de werkgever op de voet van art. 7A:1638x (oud) BW werd aangesproken door nabestaanden van slachtoffers die waren blootgesteld aan asbest. In deze arresten aanvaardde de Hoge Raad dat ook de dertigjaarstermijn in uitzonderlijke gevallen buiten beschouwing kan blijven omdat sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; geoordeeld werd dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan voordoen ingeval de schade in die zin verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Zie met name ook HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272, m.nt. ARB, waarin het ging om de vordering van een expediteur van bloembollen uit onverschuldigde betaling ter zake van door hem aan de Staat betaalde keurlonen die in strijd met het EG-recht van hem waren geheven. In dit arrest werd in de omstandigheden van het geval een beroep van de Staat op de in de Wet van 31 oktober 1924 voorziene verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld voorzover de verjaring een aanvang zou hebben genomen vóór de datum van de einduitspraak in een door de Staat aangespannen proefprocedure.

Bloembergen heeft in zijn noot onder het zojuist genoemde arrest de beslissing van de Hoge Raad geplaatst in het kader van de rechtsverwerking. Hij komt tot de slotsom dat een benadering vanuit de invalshoek van de rechtsverwerking moet leiden tot een relativering van de visie dat sprake moet zijn van uitzonderlijke gevallen wil geconcludeerd kunnen worden dat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan. Een verwerking van het recht zich op verjaring te beroepen zou - aldus Bloembergen - niet terughoudender moeten worden behandeld dan andere gevallen van rechtsverwerking. Het instituut van de verjaring beoogt weliswaar de rechtszekerheid te dienen, maar daarbij gaat het in hoofdzaak om de rechtszekerheid van de schuldenaar en spelen de belangen van de gemeenschap bij de bevrijdende verjaring geen rol. Een schuldenaar kan zich bezwaarlijk op rechtszekerheid beroepen wanneer hij zich heeft gedragen op een wijze die met het vervolgens geldend maken van zijn beroep op verjaring onverenigbaar is; daarbij zij bedacht dat de schuldeiser door verjaring zijn recht kwijt raakt zonder dat daar iets tegenover staat. Aldus Bloembergen.