Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2002, AD9857, OK 91

Nr. OK 91

(Derde kamer A)

Mr. M.R. Mok

(enquête)

Parket, 9 oktober 2001

Conclusie inzake

[verzoekster]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

1.FEITEN

1.1.Verzoekster van cassatie, [verzoekster] (hierna: [...])(1), is van oorsprong een familiebedrijf, opgericht door wijlen [de vader van verweerders] (hierna: Senior). Onder [verzoekster] ressorteren direct dan wel indirect elf andere vennootschappen. Al deze vennootschappen vormen tezamen [groep E].

[groep E] houdt zich bezig met de handel in en de verhuur van mobiele kranen(2).

1.2. In 1992 zijn de bedrijfsactiviteiten van [groep E] gestaakt, waarna [de d[...] (hierna: [...]) - de in 1968 tot het bedrijf toegetreden schoonzoon van Senior- in het kader van de afwikkeling het grootste deel van de kranen aan derden heeft verkocht.

De overgebleven kranen verkocht [de directeur] aan de in 1993 opgerichte vennootschap [A B.V.], waarvan hij en zijn echtgenote [de echtgenote] de aandeelhouders zijn. [verzoekster] hield zich vervolgens alleen nog bezig met het beheer van onroerend goed en financiën.

1.3.Medio 1996 hebben de familieleden, met uitzondering van verweerders in cassatie, [verweerders] ­ twee van de zonen van Senior - hun aandelen in het kapitaal van [verzoekster] verkocht aan [A B.V.](3) Financiering voor de koopprijs werd verkregen doordat [verzoekster] aan [A B.V.] een lening ter grootte van ? 2.130.000 heeft verstrekt en door financiële steun van [B B.V.], een vennootschap van (de familie van) [betrokkene 1](4).

Thans houdt [A B.V.] 53,4 % van de aandelen in het kapitaal van [verzoekster], [B B.V.] 29,78 %, het echtpaar [de directeur en zijn echtgenote] rechtstreeks 5,61 % en [verweerders] ieder 5,61%(5).

1.4.In 1996 zijn de bedrijfsactiviteiten van [verzoekster] opnieuw gestart, onder leiding van de per 15 juli 1996 benoemde directeuren [de directeur] en [betrokkene 1].

[A B.V.] is nagenoeg geheel ten behoeve van [verzoekster] werkzaam en berekent 86 % van haar kosten aan deze laatste door.

2.VERLOOP PROCEDURE

2.1.Na een daartoe strekkend verzoek van [verweerders], heeft de ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam, bij beschikking van 8 oktober 1998, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verzoekster] in het tijdvak vanaf 1 januari 1996(7).

Bij beschikking van 30 oktober 1998 heeft de OK J.E. van der Does de Willebois aangewezen als onderzoeker om dat onderzoek te verrichten.

Nadat de onderzoeker het verslag van het onderzoek en de daarbij behorende bijlagen had doen toekomen aan de griffier van het hof, heeft de OK bij beschikking van 19 juni 2000 bepaald dat het verslag met bijlagen ter inzage zou liggen.

2.3.1.Bij beschikking van 30 november 2000(8) heeft de OK vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid van [verzoekster].

Zij heeft verder:

o tijdelijk (vooralsnog voor de termijn van een jaar) een commissaris benoemd en daarbij bepaald dat aan deze de bevoegdheden toekomen als bedoeld in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW, alsmede de bevoegdheid tot benoeming van de externe accountant van de vennootschap en de bevoegdheid tot het inschakelen van externe deskundigen,

o verboden dat [verzoekster] enige transactie aangaat met (een van) haar (meerderheids)aandeelhouders of (een) daarmee verbonden vennootschap(pen) zonder voorafgaande goedkeuring van de commissaris en

o een aantal besluiten vernietigd.

2.3.2.De OK heeft haar oordeel gebaseerd op het niet nakomen door [verzoekster] van haar zorgvuldigheidsplicht jegens haar minderheidsaandeelhouders.

Dit zou m.n. tot uiting zijn gekomen in te weinig openheid van zaken en frequent voorkomende ernstige belangenverstrengeling.

3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1.In de "Inleiding" van het middel, die aan de genummerde onderdelen voorafgaat, constateert de steller van het middel dat de OK geen aandacht heeft besteed aan de passages in het verslag van de onderzoeker die de bevindingen relativeren of een positief beeld geven van het door [verzoekster] gevoerde beleid. Verweerders hebben dit bestreden(10).

Naar mijn indruk gaat het hier inderdaad om een inleiding en niet om een zelfstandige klacht, zodat ik aan het in die inleiding betoogde geen (zelfstandige) aandacht zal besteden.

3.2.1.Onderdeel 1 richt zich tegen ro. 3.1 van de bestreden beschikking.

Aldaar heeft de OK overwogen(11) dat een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht moet nemen. Zij moet in het bijzonder voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar directie of meerderheidsaandeelhouders, al dan niet ten koste van haar minderheidsaandeelhouders, plaatsvindt. Ook moet zij naar behoren opening van zaken geven.

Die algemene zorgvuldigheidsplicht weegt te zwaarder in een geval als dit, waar tussen de diverse betrokkenen familieverhoudingen bestaan.

Tegen die achtergrond moeten de bevindingen van de onderzoeker en de stellingen van partijen worden beoordeeld, aldus de OK.

3.2.2.Het onderdeel (subonderdeel 9) betoogt dat de in deze ro. weergegeven uitgangspunten van de OK getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Weliswaar mogen meerderheidsaandeelhouders geen misbruik maken van hun meerderheidsmacht, maar daarom gaat het in deze zaak niet.

3.2.3.1.Op zichzelf terecht betoogt subonderdeel 7 dat de verplichting van de vennootschap en de aandeelhouders zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 BW) zowel jegens meerderheids- als jegens minderheidsaandeelhouders geldt.

Evenwel zullen, zeker in een kleinere vennootschap, meerderheidsaandeelhouders doorgaans betere mogelijkheden hebben voor hun belangen op te komen dan minderheidsaandeelhouders. Dat geldt a fortiori wanneer zoals hier, de meerderheid in één hand is en wel - zij het indirect - in de hand van leden van het vennootschapsbestuur.

3.2.3.3.De toepassing van de redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 2:8 BW, hangt af van de bijzondere omstandigheden en betrokken belangen van het geval. Art. 3:12 BW noemt onder meer "de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken" als factoren waarmee bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid rekening moet worden gehouden.

De gegeven verhouding van de meerderheidsaandeelhouders t.o.v. de minderheidsaandeelhouders is een van deze omstandigheden(13). In dit licht is de overweging van de OK dat de jegens minderheidsaandeelhouders in acht te nemen zorgvuldigheid een bijzondere is, correct. .

3.2.4.2.Ro. 3.1. van de bestreden beschikking bevat een anomalie. Zij zegt:

"Zoals de Ondernemingskamer reeds in haar beschikking van 8 oktober 1998 heeft overwogen, dient een vennootschap (...) meer in het bijzonder te voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar directie en/of meerderheidsaandeelhouders ­ al dan niet ten koste van haar minderheidsaandeelhouders ­ plaatsvindt."

In de beschikking van 8 oktober 1998 (ro. 4.1.) is te lezen:

"(...) dat de vennootschap jegens verzoekers ­ minderheidsaandeelhouders ­ (...) meer in het bijzonder ervoor heeft te waken dat verstrengeling van belangen (...) wordt voorkomen."(14)

3.2.4.3.Uit de aanhef van het citaat uit de bestreden beschikking blijkt dat de OK wil herhalen wat zij op dit punt in haar eerdere beschikking heeft overwogen. Er is echter een verschil, nl. dat in de eerdere beschikking wordt gesproken van "de" vennootschap en in de latere van "een" vennootschap. Er is echter geen aanleiding te veronderstellen dat de OK in de bestreden beschikking heeft willen afwijken van de eerste uitspraak door een voor het gegeven geval gegeven regel om te zetten in een algemene regel.

Ik zou daarom willen aannemen dat voor "een" vennootschap in de aanhef van ro. 3.1. van de bestreden beschikking gelezen moet worden: "de" vennootschap en dat daarmee gedoeld wordt op [verzoekster].

Uit roo. 3.3., 3.6. en 3.8. van de bestreden beschikking blijkt trouwens ook dat de OK ongewenste belangenverstrengeling in het concrete geval, dus bij [verzoekster], op het oog had. Deze ging gepaard met onvoldoende informatieverstrekking aan aandeelhouders en met het schaden van de belangen van [verweerders] dan wel van de vennootschap zelf. Dat belangenverstrengeling, juist in combinatie met een van deze twee elementen ongeoorloofd is, lijkt overigens vrij algemeen aanvaard te zijn(15).

Op een en ander stuit het subonderdeel af.

3.2.5.2.Bij de toepassing van de redelijkheid en de billijkheid is ook de aard (open of besloten) van de rechtspersoon van belang.

De norm komt, anders dan subonderdeel 9 suggereert, bij een (kleine) familievennootschap, waarbij de "lijnen kort zijn", anders tot concretisering dan bij een grote vennootschap waarbij nauwelijks meer dan een formele band bestaat tussen de verschillende betrokkenen(16). Dat de betrekkingen i.c. zijn verzakelijkt, zoals [verzoekster] stelt, doet hieraan niet af.

3.3.1.Onderdeel 2 bestrijdt de slotsom waartoe de OK gekomen is (ro. 3.6), dat er in de onderzochte periode sprake is geweest van wanbeleid.

De OK zou niet hebben vermeld welke maatstaf zij heeft gehanteerd, wat een motiveringsgebrek mee zou brengen.

Mocht zij hebben bedoeld dat de grond de geconstateerde "ernstige belangenverstrengeling" is, dan is zij, aldus het middel, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Zodanige belangenverstrengeling kan alleen tot het oordeel wanbeleid voeren indien sprake is van strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap, doordat de belangenverstrengeling onoorbaar is geweest dan wel ernstige (nadelige) gevolgen heeft gehad. Feiten of omstandigheden die tot dit oordeel kunnen leiden zouden zich hier niet voordoen (subonderdeel 12).

3.3.2.2.Nadere omlijning van deze (toch vage) norm is voor de rechtspraktijk nuttig. De OK heeft zich hiermee in verschillende uitspraken beziggehouden door te toetsen of de geconstateerde onzorgvuldigheid zo ernstig is dat sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

De HR heeft deze aanpak in beschikking inzake OGEM (ro. 7.3) gesanctioneerd. Hieruit mag men evenwel niet afleiden dat alleen bij strijd met dergelijke beginselen van wanbeleid kan worden gesproken(20). Bovendien is de omschrijving strijd met deze beginselen nog altijd niet scherp(21). De nadere omlijning van het begrip wanbeleid blijft daardoor sterk casuïstisch.

3.3.2.3. Zoals hiervóór (§ 3.2.4.4.) bleek, heeft de OK haar beslissing gebaseerd op combinatie van ernstige belangenverstrengeling met andere gedragingen. Voor zover subonderdeel 12 veronderstelt dat de vaststelling van wanbeleid alleen op de geconstateerde belangenverstrengeling steunt, mist het feitelijke grondslag.

De klacht dat de door het hof geconstateerde feiten en omstandigheden onvoldoende ernstig zijn om van wanbeleid te kunnen spreken komt aan de orde bij de behandeling van onderdeel 3.

3.4.2.De subonderdelen 13, 14 en 15 hebben betrekking op ro. 3.2, inzake de medio 1996 door [verzoekster] aan [A B.V.] verstrekte lening.

M.b.t. deze lening heeft onvoldoende opening van zaken verschaft aan de minderheidsaandeelhouders, aldus de OK.

3.4.3.2.Subonderdeel 14 bevat, de volgende klachten:

a)Het is niet duidelijk hoe de OK tot het oordeel is gekomen dat de lening en de modaliteiten daarvan niet op inzichtelijke en controleerbare wijze zijn vastgelegd.

b)Men kan niet op de enkele grond dat de lening in de jaarrekening niet, althans buitengewoon summier, is toegelicht spreken van wanbeleid. Bovendien staat niet vast dat voor deze lening volgens het geldende jaarrekeningenrecht een nadere toelichting in de jaarrekening vereist was.

3.4.4.1.Ad a. Anders dan het middel stelt, is de onderzoeker wel uitvoerig op dit punt ingegaan(22). In het licht van hetgeen de onderzoeker hierover heeft opgemerkt, is het oordeel van de OK niet onbegrijpelijk.

Het feit dat er onduidelijkheden bestaan m.b.t. de ondertekening van de overeenkomst, kan m.i. wel van invloed kan zijn op de controleerbaarheid van de lening.

3.4.4.2.Ad b. De bestreden beschikking spreekt niet van wanbeleid op de enkele grond dat de lening niet, althans buitengewoon summier, is toegelicht in de jaarrekening. Dit is slechts één van de factoren die hebben bijgedragen aan het oordeel dat [verzoekster] onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven.

Dit laatste (onvoldoende openheid van zaken) vormt op zijn beurt slechts één van de factoren waarop het oordeel, dat sprake is geweest van wanbeleid, steunt.

De OK doelt m.i. niet op een verplichting o.g.v. het jaarrekeningrecht, doch op de algemene verplichting om, vooral waar het "related party transactions" (die een grotere controleerbaarheid vereisten) betreft, voldoende openheid van zaken te geven.

3.4.4.3.Ad c. Met de zinsnede "?, die het naar haar aard in zich heeft niet «at arms' length» te geschieden,..." heeft de OK niet bedoeld tot uitdrukking te brengen dat zij niet heeft geconstateerd dat de transactie niet "at arms' length" is geschied, doch dat m.b.t. zo'n transactie een grote openheid van zaken vereist is(23).

De OK verwijst, in de laatste zin van ro. 3.2, naar de "(terechte) verzoeken om informatie" van [verweerders](24). Klaarblijkelijk heeft de OK het in noot 24 genoemde stuk aldus uitgelegd dat de vennootschap n.a.v. de vragen onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven.

Deze uitleg is feitelijk en is, mede in het licht van het in de eerste alinea van deze paragraaf gestelde niet onbegrijpelijk. Dat [verweerder 2] een concurrerend bedrijf heeft, hoeft hier niet aan af te doen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de OK geoordeeld dat het hier niet om concurrentiegevoelige informatie gaat(25).

3.4.4.5.De klacht van subonderdeel 15 komt erop neer dat de OK ten onrechte niet heeft meegewogen dat de lening blijkbaar een belangrijk element is geweest in het totale beleid over de onderzochte periode, welk beleid volgens de onderzoeker in financieel opzicht succesvol is geweest.

De overige opmerkingen in het subonderdeel, m.n. over de meerderheidsaandeelhouders die in het belang van de vennootschap hun nek zouden hebben uitgestoken, lijken mij niet meer dan toelichting. Zij behoeven, mede omdat zij niet nader zijn onderbouwd, als zodanig geen behandeling.

3.4.4.6.Uit ro. 3.10, tweede zin, van de bestreden beschikking blijkt dat de OK met de, met behulo van de lening, bereikte resultaten wel rekening heeft gehouden. De klacht van subonderdeel 15 heeft dus geen feitelijke grondslag.

Overigens impliceert de constatering van gevoerd wanbeleid niet dat dit op elk gebied het geval is geweest en sluit het successen niet uit. Wanbeleid kan ook plaatsvinden op ander dan bedrijfseconomisch en sociaal gebied(26).

3.4.5.1.De subonderdelen 16 en 17 hebben betrekking op ro. 3.3, inzake de verkoop van een woonhuis aan de echtgenote van [de directeur], [de echtgenote].

Subonderdeel 16 bevat een inleiding.

Subonderdeel 17 betoogt dat de OK haar oordeel dat de transactie niet op zakelijke gronden is geschied en dat sprake is van verregaande vermenging van zakelijke met privé belangen onvoldoende heeft gemotiveerd. De OK baseert dit oordeel, aldus het middel, op ernstige twijfel over de vraag of de saneringskosten m.b.t. het woonhuis werkelijk ten laste van de koper (koopster) zijn gekomen. Ernstige twijfel is niet genoeg, zo betoogt het middel.

3.4.5.2.Met der steller van het middel ben ik van mening dat "ernstige twijfel" geen grond kan zijn voor het oordeel dat er sprake is geweest van wanbeleid.

Beziet men ro. 3.3 in haar geheel, dan lijkt dat de OK haar oordeel niet uitsluitend op de bedoelde ernstige twijfel heeft gebaseerd doch op "de ­ niet gemotiveerd weersproken ­ bevindingen van de onderzoeker" als geheel. Weliswaar zorgt het woord "immers" in de op één na laatste zin van ro. 3.3 voor enige onduidelijkheid, maar het hof heeft daarmee naar mijn indruk niet willen aangeven dat de desbetreffende zin de conclusie was die het uit de bevindingen op dit punt van de onderzoeker trok. De formulering van de bestreden beschikking is niet van dien aard dat men elk woord op een goudschaaltje mag wegen.

Subonderdeel 18 bevat een inleiding.

Subonderdeel 19 stelt dat het oordeel van de OK, inhoudende dat deze verhoging in het belang van de vennootschap was onbegrijpelijk is, in het licht van de postcontractuele goede trouw en het taxatierapport van [F B.V.], en dat het te ver gaat om mede op grond van deze betrekkelijk geringe aangelegenheid van wanbeleid te spreken.

3.4.6.2.In het verweerschrift in feitelijke aanleg(28) is de advocaat van [verzoekster] ingegaan op de redenen van het verhogen van de koopprijs.

Op één van de aangevoerde redenen, te weten de (in nr. 49 genoemde) fiscale overwegingen, is de OK niet ingegaan. Een klacht hierover lees ik in het middel, dat in het teken van de postcontractuele goede trouw lijkt te staan, echter niet.

3.4.6.3.De OK heeft geoordeeld dat, ook indien men ervan zou moeten moeten uitgaan dat de verhoogde prijs achteraf (naar de OK kennelijk bedoelt o.g.v. het taxatierapport) de juiste(re) is gebleken, het twee jaar na dato onverplicht en uit eigen beweging verhogen van de koopprijs niet in het belang van [verzoekster] kan worden geacht.

Voor het hof heeft [verzoekster] geen beroep gedaan op de postcontractuele goede trouw, daargelaten of ons recht een dergelijke figuur in verband met een eenmalige koopovereenkomst eigenlijk wel kent. Behalve het taxatierapport, heeft zij ook geen omstandigheden heeft aangevoerd die een dergelijk beroep zou kunnen rechtvaardigen. Onder die omstandigheden behoefde de OK haar uitspraak op dit punt niet nader te motiveren(29).

3.4.6.4.Ten slotte betoogt subonderdeel 19 nog dat het hier om een "betrekkelijk geringe aangelegenheid" gaat, nl. het onverplicht betalen van een verhoging van de koopprijs met een bedrag van ? 367.300.

Daarop zou men niet de conclusie van wanbeleid kunnen baseren.

3.4.6.5.In de beschikking van de OK van 8 oktober 1998 is in ro. 2.4. te lezen:

"[A B.V.] exploiteert sinds 1993 met [groep C] een kranenverhuurbedrijf door middel van de besloten vennootschap [D B.V.]"

3.4.7.Subonderdeel 20 betoogt

a)dat de OK onvoldoende acht heeft geslagen op de onder 5 van het verzoekschrift tot cassatie weergegeven citaten

b)dat het in ro. 3.5 gestelde, mede gelet op hetgeen de advocaat van [verzoekster] in het verweerschrift in feitelijke aanleg heeft gesteld, van te algemene aard is om tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid te kunnen leiden.

3.4.8.1.Ad a. De overwegingen van de onderzoeker dat hij geen eindoordeel geeft over het (totale) beleid, dat het beleid buiten de onderzochte aspecten wellicht goed is en dat het beleid in financieel opzicht succesvol is te noemen, staan niet in de weg aan het oordeel van de OK dat gesproken kan worden van wanbeleid in de onderzochte periode.

Wanbeleid behoeft immers geen structureel en ook geen totaal karakter te hebben: ook een enkele gedraging kan wanbeleid opleveren, m.n. indien zij voor de onderneming tot zeer nadelige gevolgen heeft geleid(31).

3.4.8.2.Ad b. Ro. 3.5 verwijst uitdrukkelijk naar het verslag van de onderzoeker. Hetgeen aldaar is gesteld kan, gezien de bijzondere verhoudingen binnen de vennootschap [verzoekster], zeker in samenhang met de in roo. 3.2-3.4 genoemde feiten en omstandigheden, het oordeel wanbeleid rechtvaardigen.

Overigens is de OK in ro. 3.7 van de bestreden beschikking ingegaan op hetgeen in het verweerschrift staat.

3.5.1.2.De bezwaren die het middel aanvoert tegen deze figuur, vat ik als volgt samen.

a.De OK mag een tijdelijk commissaris benoemen, maar op zulk een commissaris zijn de normale wettelijke bepalingen m.b.t. taak, bevoegdheden en verplichtingen van een commissaris van toepassing.

[verzoekster] is geen structuurvennootschap. Van de bepaling van art. 2:267 (vrijwillige aanvaarding van de bijzondere regeling die geldt voor een structuurvennootschap) heeft [verzoekster] geen gebruik gemaakt. Haar statuten voorzien in de mogelijkheid van instelling van een raad van commissarissen, maar ook van die mogelijk was geen gebruik gemaakt.

b.Art. 2:356, aanhef en onder d, kent de figuur van tijdelijke afwijking van door de OK aangegeven bepalingen van de statuten bij wege van een voorziening door de OK ingeval van wanbeleid. I.c. was deze regeling echter niet van toepassing.

c.Van tijdelijke afwijking kan hier in zoverre geen sprake zijn, dat een "structuurcommissaris" bevoegdheden heeft die naar hun aard niet tijdelijk zijn, zoals de benoeming van bestuurders en andere commissarissen (art. 2:268, lid 3).

d.De voorziening is niet passend en niet proportioneel.

3.5.2.1.Een commissaris van een structuurvennootschap heeft meer en verdergaande bevoegdheden dan aan een commissaris van een andere vennootschap toekomen.

De vraag is of de bevoegdheid van de OK uit hoofde van art. 2:356, aanhef en onder c, omvatten het benoemen van een "structuurcommissaris" bij een vennootschap die geen structuurvennootschap is en die ook het structuurregime niet vrijwillig in haar statuten heeft aanvaard.

3.5.2.2.Bij de beantwoording van die stelling kan men betogen (en, zoals bleek, wijst ook het middel daarop) dat de wettelijke mogelijkheid bestaat van vrijwillige aanvaarding van het structuurregime in de statuten. De OK heeft op grond van art. 2:356, aanhef en sub d, BW het recht bij wege van voorziening in geval van wanbeleid tijdelijk van de statuten van de desbetreffende vennootschap af te wijken.

Men kan betogen dat zulk een voorziening ook kan afwijken van het in de statuten geen gebruiken maken van mogelijkheden die de wet biedt. Op die voet zou de OK dan alsnog voor [verzoekster] vrijwillig voor het structuurregime kunnen opteren.

3.5.2.3.Daargelaten dat dit reeds in het algemeen een tamelijk gewaagde wijze van wetstoepassing is, is er in deze zaak een bijzondere hindernis aanwezig. Voor vrijwillige aanvaarding van het structuurregime geldt nl. op grond van art. 2:267 BW, de voorwaarde dat de betrokken vennootschap of een afhankelijke maatschappij een ondernemingsraad heeft ingesteld waarop de Wet op de ondernemingsraden van toepassing is(32).

Die ondernemingsraad moet er feitelijk zijn. Zodra de ondernemingsraad ophoudt te bestaan is de faciliteit niet meer van kracht. Een eventueel in de statuten opgenomen bepaling tot vrijwillige aanvaarding van het structuurregime verliest dan haar gelding.

3.5.2.4.Feitelijk staat vast dat [verzoekster] geen ondernemingsraad had. Aanvaarding van het structuurregime was voor haar wettelijk dus niet mogelijk.

Dat betekent dat afwijking van de statuten hier zou betekenen dat de OK (zij het tijdelijk) de facto een statutaire regeling voor een vennootschap zou kunnen vaststellen die deze vennootschap zelf op grond van de wet niet vaststellen kan.

3.5.2.5.Een dergelijk stelsel wringt. Het zou ten hoogste aanvaardbaar zijn, indien buiten twijfel zou zijn dat de wetgever beoogd heeft dit mogelijk te maken.

De OK mag wel van de statuten van de betrokken vennootschap afwijken, maar niet van de wet.

3.5.3.2.De voorzieningen van art. 54a WvK (oud) zijn gekenmerkt als diep ingrijpend(33), van forse aard, zwaar(34) en vergaand(35).

In art. 54a is bewust afgezien van de term "beheerder". Deze term zou ten onrechte de mening kunnen doen post vatten dat de als zodanig bedoelde persoon een niet alleen naar tijd, maar ook naar omvang beperkte taak heeft(36).

3.5.3.4.Bewust is afgezien van de mogelijkheid voor de rechter bepaalde positieve maatregelen te nemen, zoals herplaatsing van, of toekenning van schadevergoeding aan, t.g.v. wanbeleid ontslagen werknemers.

Dit blijkt uit de volgende passage(39):

"De ondergetekende wil er in dit verband op wijzen dat de vernietiging van een besluit een maatregel van geheel andere orde is, dan de in het voorgaande bedoelde voorzieningen. De vernietiging van een besluit heeft slechts negatieve werking, zij maakt de weg vrij voor nieuwe mogelijkheden van beleid door de verantwoordelijke vennootschapsorganen;"

Voorts citeer ik uit de openbare behandeling(40):

"Het vernietigen van een besluit door de rechter komt herhaaldelijk voor. Die vernietiging vaagt alleen een verkeerd besluit weg, en laat daarna de ondernemingsleiding vrij om nieuwe passende maatregelen te nemen. Legt de Ondernemingskamer de plicht tot het nemen van bepaalde maatregelen op - zij behoeft dan niet nauwkeurig te zijn, maar de richting zal zij toch duidelijk moeten aangeven - dan gaat zij daarmee op de stoel van de ondernemingsleiding zitten en snijdt zij voor deze andere mogelijkheden die zij misschien nog na vernietiging zou zien, af. Dit is een verantwoordelijkheid die een rechterlijk college mijns inziens niet kan dragen."

3.5.3.5.Uit het voorgaande is af te leiden dat de wetgever de OK bewust de mogelijkheid heeft gegeven vergaande voorzieningen te treffen, maar tevens dat die mogelijkheid niet onbeperkt is. De wetgever heeft immers bewust afgezien van het openen van de mogelijkheid om voorzieningen van bepaalde types te treffen.

Hoewel de rechter de bevoegdheid heeft gekregen maatregelen van reorganisatorische aard te nemen, is het m.i. ook de bedoeling van de wetgever geweest dat de rechter niet al te structureel ingrijpt in de verhoudingen binnen de vennootschap.

3.5.3.6.Deze bevinding is in overeenstemming met de in de rechtspraak en de literatuur erkende doelstellingen van het enquêterecht, te weten dat de vennootschap, eventueel met krachtige middelen, uit een impasse moet kunnen worden getrokken, dat aan wanbeleid een einde moet kunnen worden gemaakt en dat de daaruit voortvloeiende gevolgen zoveel mogelijk ongedaan moeten kunnen worden gemaakt(43).

Het gaat er vooral om dat voorschriften van procedurele aard die i.g.v. een patstelling of wanbeleid aan en oplossing in de weg kunnen staan, tijdelijk terzijde mogen worden geschoven

3.5.3.7.De vraag of de OK op grond van art. 54a WvK (oud) de mogelijkheid had een commissaris aan te stellen met bijzondere bevoegdheden, die verder gaan dan de bevoegdheden die een regulier aangestelde commissaris zou kunnen krijgen, is in de parlementaire geschiedenis (voor zover ik kon nagaan) niet expliciet aan de orde geweest. Wel heeft de minister van Justitie zich, i.v.m. de voorzieningen van art. 54a WvK (oud), uitgelaten over het vervangen van bestuurders en commissarissen.

Op de vraag of volgens het ontwerp de OK een dwangsom kan stellen op de nakoming van de door haar genomen maatregelen, antwoordde minister:

"In het systeem van het wetsontwerp heeft een dwangsom echter geen zin; de ondernemingskamer neemt zelf haar maatregelen. Zij verklaart nietig, zij vervangt bestuurders of commissarissen of zij ontbindt de vennootschap zelf."(44)

Op een vraag over de mogelijkheid tot uitbreiding van het enquêterecht naar andere ondernemingen dan de n.v. en de coöperatieve vereniging, antwoordde de minister (in de Eerste Kamer):

"In de Tweede Kamer heb ik reeds uiteengezet dat de moeilijkheid vooral schuilt in de vraag, welke sancties men eventueel zou moeten toepassen, als er van wanbeleid mocht blijken. Directeuren en commissarissen van n.v.'s en coöperatieve verenigingen kan men, als het erop aankomt, ontslaan en vervangen. Hoe ernstig zo'n ingreep ook is, de onderneming draait door - wat toch ook het belang van de werknemers is - zonder dat er in de rechtsverhouding iets essentieels verandert."(45)

3.5.3.8.Uit het voorgaande kan men afleiden, dat de wetgever met art. 54a WvK (oud), thans art. 2:356 BW, niet het oog heeft gehad op een bevoegdheid van de OK om, eventueel tegelijk met een tijdelijke wijziging van de statuten, een commissaris met extra bevoegdheden te benoemen. Dat geldt te sterker als het om een wijziging van de statuten zou gaan in een zin die de wet aan de vennootschap zelf niet toestaat

Betrekt men bovendien de omstandigheid dat de wetgever de bevoegdheden van art. 54a WvK (oud)/2:356 BW als vergaand beschouwde, in de overwegingen, dan is er aanleiding terughoudend zijn ten aanzien van het ruim interpreteren van deze (toch al ruime) bevoegdheden.

3.5.4.1.De OK is bij het ontslag van bestuurders (en naar ik aanneem geldt dit ook voor het ontslag van commissarissen) niet gebonden aan de wettelijke en statutaire bepalingen ter zake van ontslag van bestuurders resp commissarissen(46).

Ook als men, met Maeijer, aanneemt dat de OK bij benoemingen evenmin aan wettelijke of statutaire voorschriften is gebonden, brengt dit niet mee dat de zij, hoewel de statuten daarin niet voorzien, bevoegd is tot het benoemen van een commissaris met extra bevoegdheden. Een dergelijke bevoegdheid zou immers verder gaan dan het benoemen zonder inachtneming van wettelijke en statutaire voorschriften; er wordt niet (tijdelijk) een processuele hindernis weggenomen, maar er wordt binnen de vennootschap een nieuwe, noch door de statuten, noch ­ voor het betrokken geval ­ in de wet voorziene, functie gecreëerd.

Eerder benoemde de OK(47) een commissaris, hoewel de statuten van de vennootschap oorspronkelijk niet voorzagen in de benoeming van commissarissen en de OK de statuten op dit punt niet tijdelijk wijzigde. Maeijer achtte destijds het functioneren van een commissaris binnen een statutair kader dat hierin niet voorziet onmogelijk, ook niet als het een commissaris was die door de OK was benoemd. Hij ging ervan uit dat partijen naderhand in onderling overleg de statuten hadden gewijzigd(48).

In een latere zaak(49) benoemde de OK ook een commissaris. Teneinde een behoorlijke besluitvorming mogelijk te maken, wijzigde de OK voorts de statuten, onder meer in die zin dat de commissaris de bevoegdheid had in de a.v.a. en de directievergadering te beslissen bij het staken der stemmen. Geerts(50) achtte het toekennen van een doorslaggevende stem in de directievergadering aan de enige commissaris uit het oogpunt van checks en balances minder wenselijk.

In een derde zaak, die enige verwantschap met de onderhavige heeft, benoemde de OK onder meer een toezichthouder die tevens optrad als voorzitter van de directievergadering met belsissende stem(51). IJsselmuiden was van mening dat de wet voor een dergelijke benoeming door de OK van een "figuur van eigen vinding" geen ruimte biedt.

3.5.5.Tenslotte onderschrijf ik de stelling van het middel dat het hier om een bevoegdheid tot het geven van een voorziening met een tijdelijk karakter gaat. Dat geldt zowel voor de benoeming van een commissaris als voor het afwijken van de statuten.

Benoeming van een "structuurcommissaris" opent evenwel de weg voor besluiten door die commissaris zelf, die niet tijdelijk, maar structureel zijn, zoals benoeming van bestuurders en van andere commissarissen (waartoe, kan men betogen, zulk een commissaris op grond van art. 2:268, lid 3, BW zelfs verplicht is).

Dat druist in tegen het karakter dat de wetgever aan de voorzieningen van art. 2:356 heeft willen geven.

3.6.1.Onderdeel 5 klaagt over het verbod dat de OK de vennootschap heeft opgelegd om enige transactie aan te gaan met (een van) haar (meerderheids)aandeelhouders of daarmee verbonden vennootschappen zonder voorafgaande toestemming van de commissaris.

Dit verbod valt niet onder de limitatieve opsomming van art. 2:356 BW. Het kan ook niet worden opgevat als tijdelijke afwijking van de statuten, omdat de OK niet aangeeft van welke bepalingen wordt afgeweken, aldus het middelonderdeel.

3.6.2.1.Een statutenwijziging door de OK o.g.v. art. 2:356, sub d, in die zin dat de door de OK bedoelde besluiten moeten worden goedgekeurd door de commissaris, lijkt mij niet onmogelijk.

Anders dan bij de bevoegdheden die in onderdeel 4aan de orde waren, gaat het hier om één concrete bevoegdheid, te geven met het oog op de concrete problemen, het geconstateerde wanbeleid. Er wordt minder structureel ingegrepen in de verhoudingen binnen de vennootschap en de mogelijke gevolgen van het toekennen van deze bevoegdheid zijn beter te overzien.

3.7.1. Onderdeel 6 acht de voorziening waarin de OK de besluiten bedoeld in roo. 3.3 en 3.4 vernietigt, "onduidelijk en rechtens onaanvaardbaar".

In roo. 3.3 en 3.4 worden geen besluiten, maar andersoortige rechtshandelingen genoemd. Deze andersoortige rechtshandelingen lenen zich niet voor vernietiging o.g.v. art. 2:356 sub a BW. Mocht de OK bedoeld hebben de aan deze rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen, dan is volgens het middel onduidelijk welke besluiten de OK op het oog heeft gehad, of er wel voor vernietiging vatbare besluiten zijn en wat volgens de OK het effect van de vernietiging moet zijn. De vernietiging zou de erop voortbouwende rechtshandeling niet aantasten, waardoor de voorziening een slag in de lucht zou zijn.

3.7.2.In ro. 3.9. van de bestreden beschikking is te lezen het gaat om het besluit tot verkoop van het aldaar omschreven woonhuis aan [de echtgenote] en het besluit tot verhoging van de aan [D B.V.] voor de overname van kranen betaalde prijs.

Voldoende duidelijk is dat de OK bedoeld heeft de aan de in roo. 3.3 en 3.4 genoemde rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen. Dat zij in het midden heeft gelaten door welk orgaan deze beluiten zijn genomen doet niet ter zake. Zij is immers bevoegd tot vernietiging van besluiten van alle organen van de vennootschap(52).

4.CONCLUSIE

Wegens gegrondbevinding van de onderdelen 4 en 5 van het middel concludeer ik tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot terugwijzing van de zaak naar de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van verzoekster in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. Een uittreksel uit het handelsregister (d.d. 17 juni 1998) en de statuten zijn als bijlage 5 resp. bijlage 6 bij het verslag van de onderzoeker gevoegd.

2. Zie voor een uitgebreidere beschrijving van de bedrijfsgeschiedenis nrs. 6.1- 6.7, pp. 5-9, van het verslag van de onderzoeker.

3. De koopovereenkomst is als bijlage 10 bij het verslag van de onderzoeker gevoegd.

4. De overeenkomst van geldlening is als bijlage 13 bij het verslag van de onderzoeker gevoegd.

5. De som van deze percentages is 100,01.

6. Een organigram is als bijlage 4 bij het verslag van de onderzoeker gevoegd.

7. JOR 1998, 167; NJ 1999, 348 en TVVS 1998, p. 373 e.v. (P.G.F.A. Geerts).

8. JOR 2001, 4, m.nt. F.J.P. van den Ingh.

9. Er zijn 33 nummers, maar vijf daarvan vallen toe aan de "Inleiding" en daaraan voorafgaande passages.

10. § 2.4.-2.7. van het verweerschrift, p. 3-4.

11. Evenals in haar beschikking van 8 oktober 1998, waarin zij de enquête heeft gelast.

12. Vgl. verweerschrift in cassatie nr. 3.5, p. 5. Zie over dit over dit onderwerp ook: M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, 1999, pp. 32-33; Asser/Maeijer, 2-III, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, 2000, nr. 250, i.h.b. p. 314; noot van J.M.M. Maeijer onder HR 17 mei 1991, NJ 1991, 645 (Tonnema), onder 3, p. 2721 rk en p. 2722 lk en de aldaar genoemde vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis ; J.B. Huizink, Rechtspersonen (losbl.), aant. 4 bij art. 2:8; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 439 ,JOR 2000, 145, m.nt. J.M. Blanco Fernndez.

13. Vgl. Asser/Maeijer, t.a.p.; zie ook H.J. de Kluiver, Goede trouw en rechtspersonenrecht, in A-T-D, Van Schilfgaarde-bundel, 2000, p. 234: " ? juist omdat de meerderheid de minderheid kan binden is toetsing aangewezen."

14. Cursiveringen toegevoegd.

15. Vgl. Asser/Maeijer, a.w., nr. 297, p. 396 e.v.; B. van Leeuwen, Verstrengeling van belangen en het vennootschapsrecht, TVVS 1987, i.h.b. pp. 32-34; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, p. 203. A.F.M. Dorresteijn, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen, 1989, pp. 62-65, p. 101 en pp. 233 e.v.

16. Vgl. Van der Grinten, Handboek, 1992, nr. 172.1, i.h.b., p. 245 ("Bij kleine vennootschappen met enkele aandeelhouders zal het redelijk kunnen zijn dat over de vergaderdatum overleg plaatsvindt."); J.B. Huizink, a.w., art. 8, aant. 2; H.J. de Kluiver, a.w., p. 239; M. Koelemeijer, a.w., p. 344-345; J.M.M. Maeijer, Deelrechtsorde, redelijkheid en billijkheid en vennootschappelijk belang, in: A-T-D ,Van Schilfgaarde-bundel 2000,, p. 287; J.M.M. Maeijer in zijn noot onder OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481, p. 1719 lk.; A.F. Verdam, Corporate opportunities, 1995, p. 83 e.v. en p. 135 e.v.

17. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer.

18. Zie in dit verband ook: (uitgebreider) de conclusie voor die uitspraak, §7.2-7.2.4 (NJ, p. 1871 rk-p. 1874 lk).

19. Sanders/Westbroek/Buijn/Storm, BV en NV, 1998, p. 290, spreken van een veelkoppige draak. M.J. van Vliet, WPNR 5984, 1990, p. 804 mk, spreekt van een kameleontisch begrip.

20. Vgl. Asser/Maeijer, a.w., nr. 534, p. 817, en Sanders/Westbroek/Buijn/Storm, a.w., p. 291. Deze schrijvers menen dat de term alleen betrekking heeft op wanbeleid t.a.v. de onderneming. Anders, in de zin dat alleen i.g.v. strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap sprake is van wanbeleid: Van der Grinten, a.w., nr. 367, p. 647 en W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1996, p. 4.3.4..

21. Vgl. C.A. Boukema, Rechtspersonen (losbl.) aant. 2 bij art. 2:355 BW; P. van Schilfgaarde, a.w., p. 311; L. Timmerman, De concretisering van vage normen in het ondernemingsrecht, in: Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bundel), 1988, p. 338 en Th. S. IJsselmuiden, TVVS 1990, p. 129-130 (n.a.v. de beschikking-OGEM) en TVVS 1995, p. 197.

22. § 10, p. 12-22. Vgl. verweerschrift in cassatie, nr. 5.3, p. 9-10.

23. Vgl. OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481, en de noot van J.M.M. Maeijer onder deze uitspraak. Zie ook verweerschrift in cassatie, nr. 5.5, p. 10-11.

24. Ik neem aan dat de OK verwijst naar nr. 12 van de notulen van de a.v.a. van 23 maart 1998 (bijlage 3 bij het verslag van de onderzoeker).

25. Vgl. Asser/Maeijer, a.w., nr. 256, p. 328, die meent dat het begrip "zwaarwegend belang" in art. 2:217, lid 2 BW beperkt moet worden uitgelegd. Anders: Van der Grinten, a.w., nr. 203.1, p. 343, die meent dat het begrip ruim mag worden verstaan.

26. Asser/Maeijer, a.w., nr. 534, i.h.b. p. 817 en Slagter, t.a.p. Handelingen II, kamerst. [II 1969-1970] 9596, p. 2910. Vgl. ook verweerschrift in cassatie, § 2.6, p. 3-4.

27. Zie ook nrs. 5.9-5.11, p. 12-13 van het verweerschrift in cassatie.

28. Onder 46-52, p. 21-22.

29. Zie, met een iets andere redenering, het verweerschrift in cassatie, § 5.12-5.13, p. 13-14.

30. Vgl. verslag onderzoeker, p. 3 en bijlage 4.

31. Vgl. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer (OGEM). Vgl. ook het verweerschrift in cassatie, nrs. 2.2-2.7, p. 2-4,.

32. Vgl. ook M.W. Josephus Jitta, noot (sub 3) bij OK 16 mei 2001, JOR 2001, 145.

33. M.v.t., kamerst. [II [1967-1968] 9596, nr. 3, p. 9 (ontleend aan de toelichting van de Commissie Ondernemingsrecht).

34. VV II, kamerst. a.v. nr. 5, p. 19.

35. Handelingen II 8 april 1970, kamerst. a.v., p. 2903, rk. resp. p. 2908, lk.

36. M.v.a. II, kamerst. a.v., nr. 6, p. 16.

37. M.v.t., a.v., p. 9, ontleend aan de toelichting van de Commissie Ondernemingsrecht.

38. M.v.a. II, a.v., p. 15.

39. Als vorige noot.

40. Handelingen II, a.v., p. 2910 .

41. Handelingen II, 15 april 1970, p. 2994.

42. Zie b.v. Handelingen I, 8 september 1970, kamerst. a.v., p. 1095.

43. Vgl. HR 17 mei 1989, NJ 1993, 206; HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671, m.nt. J.M.M. Maeijer, ro. 4.7.1, NJ, p. 3735-3736, mijn conclusie voor HR 28 juni 2000, NJ 2000, 556, m.nt. J.M.M. Maeijer, § 2.1.4.1, NJ, p. 3805 rk, en de aldaar genoemde vindplaatsen.

44. Handelingen II, 8 april 1970, kamerst. a.v., p. 2908.

45. Handelingen I, 8 september 1970, kamerst. a.v., p. 1094.

46. HR 28 juni 2000, NJ 2000, NJ 556, m.nt. J.M.M. Maeijer, ro. 3.4, p. 3809, lk.

47. Beschikking van 26 april 1972 NJ 1973, 6 en AA 1974, p. 118 e.v., m.nt. J.M.M. Maeijer.

48. AA 1974, p. 125-126. Later betoogde deze schrijver dat op een tijdelijk aangestelde commissaris, bij het ontbreken van statutaire bepalingen, de wettelijke bepalingen nopens taak, bevoegdheid en verplichtingen van toepassing zijn (Asser/Maeijer, a.w., nr. 536, p. 821-822). Aan die laatste uitlating mag men m.i. geen normatieve bedoeling toedichten.

49. Beschikking van 28 oktober 1993, TVVS 1994, p. 134-135, m.nt. P.G.F.A. Geerts.

50. TVVS 1994, p. 135.

51. Beschikking van 23 juni 1994 ,TVVS 1994, p. 277-279, m.nt. Th. S. IJsselmuiden.

52. Asser/Maeijer, a.w., nr. 536, p. 820 en Van der Grinten, a.w., nr. 367, p. 645.